Sentencia Social Nº 489/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1589/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001589/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00489/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1589-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1267-09

RECURRENTE/S:DOÑA María Rosario

RECURRIDO/S: MERCADONA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a cinco de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 489

En el recurso de suplicación nº 1589-10 interpuesto por el Letrado DON LUIS FERNÁNDEZ VARGAS, en nombre y representación de DOÑA María Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1267-09 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA María Rosario contra MERCADONA S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por DOÑA María Rosario frente a MERCADONA S.A., debo declarar y declaro el despido de la actora PROCEDENTE efectuado con fecha 2.7.09, convalidando la extinción del contrato producido, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- DÑA. María Rosario con NIE NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa demandada con categoría profesional de Gerente A, antigüedad desde 13.8.2003 y con salario mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que asciende a la cantidad de 1.833,79 euros.

SEGUNDO.-El día 2.7.09 es despedida por la empresa mediante carta del siguiente tenor literal:

"La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento y ha comprobado la veracidad de los siguientes hechos:

Que como usted muy bien sabe, pues constantemente se viene recordando por superiores, mediante reuniones y toda clase de información, que ningún trabajador se puede servir a si mismo, ni coger o consumir productos sin haberlos abonado antes, para evitar de esta forma situaciones desagradables o mal intencionadas. Es mas se considera como norma de empresa que todo trabajador cuando realice una compra o consuma algún producto debe dejar el ticket grapado en ella, y que está prohibido hacer compras durante la jornada laboral, solo se permite realizarlas en la merienda.

Que se viene sospechando que usted está realizando apropiaciones indebidas de productos del supermercado, ya que se la ha visto coger productos de la perfumería aprovechando la media hora de la merienda de la perfumera, concretamente el día 23 de junio se la ve coger varios productos de la sección de perfumería sobre las 18:21 productos que no paga en la merienda que es cuando tiene que pagarlos se trata de una crema corporal de aceite de oliva, un body milk de hacendado , unas compresas y de la sección de charcutería un fuet sarta y tampoco se observa que los pague a las 9:00 cuando sale por la línea de cajas.

El día 25 de junio una compañera la vio en su sección con dos productos; de perfumería un desodorante roll-on formen de Nivea código 46016 con un precio de 2.35 y loción antiácida Deliplus código 44071 y con un precio de 9,99 euros, a la pregunta de su compañera si esos productos eran suyos usted contesta que si, los aparta y se marcha a merendar, estos productos no los Paga, de hechos se procede a cuadrarlos y se comprueba que faltan en el E.C.U.

El día 27/06/2009 una compañera vio como usted se acercó sobre las 18:20 horas a la perfumería y cogió del lineal un Gel de baño de leche y miel de MB código 45157 por importe de 1,99 euros, esta compañera avisó a la señorita Noelia de este hecho, la señorita Noelia a su vez informa al señor Domingo Coordinador del Centro 2626 situado en Valdemoro ya que el Coordinador de este centro se encontraba de vacaciones en ese momento.

Don Domingo le pide que al finalizar su jornada a las 09:00 horas le solicite el ticket de compra. Sobre las 8:58 minutos en la línea de cajas la señorita Noelia y responsable del centro en ese momento le pide que por favor le enseñe el ticket de compra, usted contesta que no lo lleva que espere momento coge las bolsas y entra de nuevo a la tienda, la señorita Noelia le sigue una compañera ve al igual que la señorita Noelia como usted deja el gel en el módulo donde se encuentra la báscula para pesar el Dulcesol y unos huevos medianos código 31505 de 1.07 euros dentro del horno. La señorita Noelia le pregunta que está haciendo a lo que usted contesta que pensaba pagarlo, la señorita Noelia le pregunta¿ como que pensabas pagarlo si lo estas escondiendo?, usted le dice que lo siente mucho, se puso a llorar por lo que entran dentro del horno en ese momento le pregunta por los huevos y usted contesta que los había pagado, le pide información para buscar el ticket de los huevos pero empieza a contradecirse, y al final dice que ya no se los lleva. Yo le contesto que no se preocupe que se marche a casa y que ya se solucionará todo la semana próxima.

El lunes 29 de junio se volvió a dirigir de nuevo a la señorita Noelia pidiéndole perdón.

El lunes 29 se contrasta que usted pensaba llevarse varios productos del supermercado sin previo pago.

Como Ud. comprenderá hechos como los descritos no pueden ni deben permitirse, por cuanto implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia, y vulnera asimismo, el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza en Ud. depositada, y que merece sin ninguna duda LA MÁXIMA DESAPROBACIÓN POR PARTE DE ESTA DIRECCIÓN.

En consecuencia y en base a las facultades que a la Empresa le reconoce el Convenio colectivo de Mercadona S. A., en el artículo 36 y a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 apartados C 1 y C 4 , del mismo texto legal, su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en su trabajo por coger productos de la empresa sin haberlos abonado anteriormente, y por lo tanto, la Dirección ha tomado la decisión de DESPEDIRLE, con efectos del día de hoy.

Ruego se sirva firmar copia de la presente a los solos efectos de su notificación en legal forma, en Madrid a 2 de julio de 2009:"

TERCERO.-La actora prestaba sus servicios en el centro de Valdemoro sito en Avda de Europa.

La actora era hornera, disfrutando de la media hora para merendar a la fecha que refiere la carta de despido, de 18:30 a 19:00, al igual de Dña. Guillerma (Charcutera) y Dña. Soledad (Reponedora). La perfumera y la coordinadora (Dña. Noelia )tenían de 18:00 a 18:30

Es normativa de la empresa que conocen todos los trabajadores, que ningún trabajador se puede servir a si mismo, ni coger O consumir productos sin haberlos abonado antes. Que cuando realicen una compra o consuman algún producto debe dejar el ticket grapado a ella. Que está prohibido hacer compras durante la jornada laboral, solo se permite realizarlas y abonar su precio en la merienda.

(Testificales Dña. Guillerma , Dña. Noelia , Dña. Soledad y folios 91 a 96, que se dan por reproducidos).

CUARTO.-Sobre las 18:00 del día 23.6.09, la actora cogió de la sección de perfumería aprovechando que la perfumera disfrutaba su descanso de merienda, determinados productos: Crema corporal de aceite de oliva, un body milk hacendado y compresas.

Estos productos los introdujo en una bolsa que dejó en su sección, junto a un fuet.

Al terminar la merienda la actora se fue a su sección sin abonar su importe.

El 25.6.09 la actora tenía en su sección (en el mostrador) dos productos de perfumería: Un desodorante roll-on for men de Nivea código 46016 con un precio de 2,35 , y loción antiácidaDeliplus código 44071 con un precio de 9,99 .

La actora manifestó a Dña. Guillerma que los productos eran suyos.

Al bajar de merendar no abonó dichos productos

(Testifical de Dña. Soledad y Dña. Guillerma y folios 91 a 94 cuyo contenido se da íntegramente por reproducidos.)

Estos dos productos no fueron pagados (Doc. 2, 4 y 5 y testifical Dña. Noelia .)

QUINTO.-El día 27.6 Dña. Guillerma y Doña Soledad comentaron a la coordinadora Doña Noelia lo sucedido los días anteriores con la actora, pidiéndoles que la observaran.

Dña. Soledad vió como la actora al marcharse la perfumera sobre las 18:00, fue a su sección y cogió gel de baño de leche y miel de MB, llevándoselo al horno sin pagarlo.

Al volver de la merienda se lo dijeron a Noelia .

Siguiendo instrucciones de D. Domingo la al finalizar la jornada le pidió a la actora que una bolsa a línea de cajas, que le enseñara el compra. La actora cogió las bolsas entrando de la tienda dejando el gel en el módulo donde se encuentra la báscula para pesar el Dulcesol y unos huevos medianos código 31505 de 1,07 dentro del horno.

Estos productos no los había pagado (Testificales Sras. Guillerma , Soledad y Noelia y folios 91 a 96 y doc.6 ramo prueba demandada).

SEXTO.-La actora no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

SEPTIMO.-En fecha 21.7.09 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 5.8.09 sin avenencia ante la oposición de la empresa demandada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, por motivos disciplinarios, formulada en autos, y declaró su procedencia, por considerar, la recurrente, no es acreedora a la sanción máxima de despido.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente propone para el hecho probado 5º la siguiente redacción alternativa: "El día 27.6.09 Doña Guillerma y Doña Soledad comentaron a la coordinadora Doña Noelia lo sucedido los días anteriores con la actora, pidiéndoles que la observarán.

Doña Soledad vio como la actora al marcharse la perfumera sobre las 18:00 horas, fue a su sección y cogió gel de baño de leche y miel de MB, llevándoselo al horno sin pagarlo.

Al volver de la merienda se lo dijeron a Noelia .

Siguiendo instrucciones de D. Domingo la Señora Noelia al finalizar la jornada se sitúa cerca de la línea de cajas y cuando llegó la actora, sin haber pasado la línea de cajas, la Señora Noelia le pidió el ticket de la compra. La actora se dio la vuelta se dirigió hacia el horno dejando el gel donde se encuentra la báscula para pesar el Dulcesol.

Al entrar en el horno Doña Noelia y la actora la primera observa que encima de una mesa, a la vista fácilmente, se encuentran unos huevos medianos, preguntado sobre estos la actora ésta responde que los compró anteriormente pero que no se los ha llevado y que no encuentra el ticket."

Para ello la recurrente se remite a determinada documental, cual es la que obra a los folios 95 y 96 de los autos, así como al contenido de la propia carta de despido. Pero, y en relación a la primera, consistente en una declaración escrita que hizo ante la empresa determinada trabajadora a su servicio, no se trata propiamente de una prueba documental, sino de una prueba testifical, que debe proponerse y practicarse en el juicio, conforme a las pautas contenidas en los arts. 92 de la L.P.L., y 360 y ss. de la L.E.C ., y que, correspondiendo su valoración al juzgador de instancia - art. 376 de la L.E.C . -, conforme a las reglas de la sana crítica, no es revisable en suplicación, al no ser medio de prueba idóneo para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso - art. 191.b) y 194.3 de la L.P.L. -. Mientras que la 2ª propuesta no deja de ser la imputación de unos hechos, sin que por ello pueda servir para sostener una versión de los mismos, salvo hipótesis, conjeturas o razonamientos, que en modo alguno pueden evidenciar, por tal razón, error alguno en la valoración de la prueba practicada a cargo del juzgador de instancia. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el art. 191.c) de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción del art. 54.2.d) del E.T ., en relación con el art. 55.4 del mismo texto legal y los arts. 35 y 36 del Convenio Colectivo de Mercadona, SA, al estimar que la trabajadora ha sido despedida por la sospecha de sustracción de unos productos, sin que se haya probado "hurto alguno". Pero, y como se afirma en los hechos probados 3º, 4º y 5º, la actora, gerente A) al servicio de la empresa, conocía la normativa de esta última, a tenor de la cual ningún trabajador se podía servir, coger o consumir productos de la misma sin haberlos abonado antes, estando prohibido hacer compras durante la jornada laboral, salvo en la hora de la merienda - hecho 3º -, lo que incumplió la actora los días 23-6-2009, 25-6-2009 y el 27-6-2009 - hechos 4º y 5º -. Y sobre dichos presupuestos de hecho, no desvirtuados por el cauce del art. 191.b) de la L.P.L ., se ha de concluir, con la recurrida, que más allá de toda sospecha, lo que existe en autos es la constatación de una sustracción, ya que, y conforme así se declara probado, la actora fue vista los días 23 y 25 de junio cogiendo unos productos de la sección de perfumería, sin abonar su importe, y el día 27 de junio fue nuevamente sorprendida cogiendo otro producto de la misma sección, aprovechando la ausencia de su responsable, y sin abonar su importe, cuando correspondía hacerlo, conforme a las normas internas de la empresa, que también conocía la demandante.

Se da pues un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual, ex art. 54.2.d) del E.T ., en cuanto actuación contraria a las reglas de la buena fe y diligencia exigibles - art. 5.a) del E.T .-, ó a las exigencias de la buena fe - art. 20.2 del E.T . -, que no requiere la existencia de un lucro personal, ni la concurrencia de un perjuicio para la empleadora, pues basta para ello que atente a la justa convivencia y a la buena imagen de la empresa, al no importar la cuantía de lo sustraído.

Por ello, y al no ser de observar la infracción normativa denunciada en este motivo, se impone su desestimación.

TERCERO. En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de la denominada "teoría gradualista" en la imposición de faltas y sanciones. Aduce la recurrente que la ausencia de antecedentes, o el escaso valor de lo sustraído, son circunstancias que han de servir para mitigar la sanción impuesta. Pero, y aunque es cierto que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino solo aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador - STS de 4-3-1991 -, EDJ 2379 -, debiendo valorarse con tal fin los elementos objetivos y subjetivos concurrentes en la concreta situación analizada, no lo es menos que en supuestos como el de autos, de apropiación de mercancías o materiales, la pérdida de confianza que tal actuar comporta no admite graduación alguna, por cuanto la confianza se tiene o no se tiene, sin poder graduarse, siendo por ello irrelevante la antigüedad al servicio de la empresa, la ausencia de antecedentes disciplinarios, o el escaso valor de lo sustraído, máxime cuando tampoco se trata, por lo ya afirmado en la instancia, de un comportamiento aislado o esporádico a cargo del trabajador, y que para su valoración no debe importar la cuantía de lo sustraído, habida cuenta de que lo determinante en tales casos es la conducta del trabajador o su voluntad de apropiarse de algo que no es suyo, abusando de la confianza otorgada por la empresa para la realización de su trabajo.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas denunciadas en el recurso, se impone su desestimación. Sin costas - art. 233 L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA María Rosario contra MERCADONA S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1589-10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.