Sentencia Social Nº 489/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 955/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

RSU 0000955/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00489/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 955-11

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 MOSTOLES (MADRID)

Autos de Origen: DEMANDA 810-09

RECURRENTE/S: Encarnacion

RECURRIDO/S: PELUQUERIA CARLA DORIS FRIAS SANTANA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a once de Julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº489

En el recurso de suplicación nº 955-11 interpuesto por el Letrado ANDRES OLLERO SERRANO en nombre y representación de Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 MOSTOLES de MADRID, de fecha 1-3-10, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 810-09 del juzgado de lo Social nº 1 MOSTOLES de Madrid, se presentó demanda por Encarnacion contra,PELUQUERIA CARLA DORIS FRIAS SANTANA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado Sentencia en 1.03.10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesta por Encarnacion frente a PELUQUERIA "CARLA" DORIS FRIAS SANTANA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa demandada de todos los pedimentos de la misma".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1)- La actora Encarnacion comenzó a prestar sus servicios por medio de un contrato verbal en la empresa demandada con fecha 6.10.2008, con la categoría profesional de oficial de peluquería y con un salario bruto mensual de 875E con prorrata de pagas extras.

2)- No queda acreditado que con fecha 11.4.2009 la trabajadora fuera despedida verbalmente.

3)- La actora Encarnacion no ostenta en la actualidad, ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

4)- Con fecha 5.5.2009 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin efecto ante la incomparecencia de la empresa.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la actora en suplicación contra la Sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido al no considerar acreditado el hecho del despido verbal alegado en demanda , pero sin concretar - ni tampoco en el juicio - ninguna circunstancia relativa al modo en que se efectuó, persona que lo llevó a cabo u otra alguna.

El recurso consta de un solo motivo en el que se alega la infracción de los arts. 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, arts. 91.2 y 105.1 de la LPL, y 24, 105 y 108 de la Constitución aduciendo la indefensión que le produce el despido verbal y la ausencia de la carta de despido.

Tales infracciones no pueden ser apreciadas, por cuanto la sentencia de instancia no ha considerado acreditado el hecho del despido. El recurrente parte de la premisa que precisamente se niega por la Sentencia por falta de prueba, es decir, el hecho de que ha sido despedido verbalmente.

Con reiteración esta Sala (sección 6ª) ha venido declarando que la carga de la prueba del despido verbal así como la de la fecha en que ha tenido lugar, recae sobre el trabajador demandante , en numerosas Sentencias cuyas argumentaciones pueden recapitularse de la siguiente forma.

Es frecuente que se alegue indefensión cuando la empresa no comparece a juicio, pero no se comparte la apreciación de que en el caso del despido verbal el trabajador solamente pueda contar con la prueba del interrogatorio de la empresa demandada , pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal , no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente , pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89 , 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba en dichas Sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes , que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción , que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83, 07-10-86, 05-06-89, 20-10-91, 29-3-01 y 3-7-01 ), ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

Para la Sentencia del TS de 10-10-06 , si el demandante prueba la existencia de la relación laboral y la fecha del último día de prestación de servicios, entonces correspondería a la empresa probar que el trabajador cesó por distinta causa que el despido verbal (como p.ej. por dimisión o abandono), pero en el presente supuesto no se ha acreditado la fecha final de la prestación de servicios.

No cabe aducir que en el caso del despido verbal hay que flexibilizar la prueba , pues esta proposición da por supuesto que ha habido un despido verbal, cuando justamente esa alegación es la que hay que probar. Tampoco convence el argumento según el cual el dato de que la empresa esté cerrada debe interpretarse como prueba del despido, pues la notificación infructuosa en el proceso es siempre posterior a la fecha en que se alega haber tenido lugar el despido. Las dificultades de citación por cierre son posteriores al alegado despido, pues se producen una vez ya iniciado el proceso, y por tanto no acreditan el hecho del cierre en el día que se alega como de despido, ni la permanencia del trabajador hasta esa fecha, datos de hecho cuya prueba incumbe a la parte actora, por ser constitutivos de su pretensión.

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LPL al establecer como una facultad del Juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia , la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LPL se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar Sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda , salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, S.T.S. 27-4-04 ). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión.

También se ha declarado, respecto a la posibilidad de apreciar el despido verbal por la prueba de presunciones , que una presunción judicial puede ser atacada en el recurso de suplicación de dos maneras ( ST.S. 22-7-91, 27-11-86 ): mediante la impugnación de los hechos base o bien mediante la alegación de infracción de los preceptos reguladores de las presunciones judiciales , por falta de enlace lógico según las reglas del criterio humano entre el hecho base y el que se ha deducido de él. La presunción puede ser revocada cuando se declare que se ha fundado en un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil ( Sentencias del TS de 13-3-58, 1-2-61, 3-10-79 , 24-5-80, 23-2-87 ). Pero lo que no es posible es alegar la infracción de los arts. 385 y 386 de la L.E.C. porque el Juzgador de instancia no haya hecho uso del método de las presunciones judiciales, pues esos preceptos reservan al Juzgador su utilización , sin que puedan considerarse infringidos cuando aquel no ha hecho uso de ellos. En todo caso no existe un enlace preciso y lógico entre la ocultación de la relación laboral y el hecho del despido verbal , pues también en una relación laboral oculta puede ser el trabajador quien dé por finalizada dicha relación sin haber sido despedido.

El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado y razonado que la prueba practicada no es suficiente para acreditar el hecho del despido; y como ha reiterado jurisprudencia y doctrina, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quem en el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce del art. 191.b) LPL, poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia , respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste impropio de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia.

Por lo que se refiere al principio in dubio pro operario, invocado en algunos recursos, debe tenerse presente que dicho principio, por otra parte de escasa incidencia real en las decisiones judiciales, no puede tener aplicación en ningún caso en la fijación de los hechos, como ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10-11-89 y 14-3-90 ), pues en realidad lo impiden precisamente las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; en este sentido es claro el tenor del art. 217.1 LEC que establece que si el tribunal considera dudoso algún hecho relevante para la decisión , desestimará la pretensión de aquella parte a la que le correspondiera la carga de probar tal hecho. Con razón se ha señalado en la doctrina que no es posible extraer del régimen procesal vigente una regla que imponga al Juzgador el favorecimiento de alguna de las partes en el establecimiento de los hechos, pues no existe ninguna norma procesal de la que pueda deducirse esta orientación, que sería contraria al principio de igualdad de armas en el proceso y a la imparcialidad del órgano judicial.

Por todo lo razonado no se comparten las alegaciones del recurrente y se ha de desestimar el motivo, al no haberse producido las infracciones procesales denunciadas , lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Encarnacion, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles en fecha 1-3-10 en autos 810/09 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra PELUQUERÍA CARLA DORIS FRÍAS SANTANA y en consecuencia confirmamos dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente , en la c/c nº 2870 0000 00 955-11 que esta sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente Resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. magistrado ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.