Sentencia Social Nº 489/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00489/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: 383/14

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 140/13 JDO. DE LO SOCIAL nº 3. de BADAJOZ

Recurrente/s: D. Teodulfo

Abogado/a: D. JESÚS SECILLA SÁNCHEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS S.A

Abogado/a: D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a Nueve de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 489/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 383/14, interpuesto por el Sr. LETRADO D. JESÚS SECILLA SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Teodulfo contra la sentencia número 111/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 140/13 seguido a instancia de la recurrente, frente a ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS S.A parte representada por el SR. LETRADO D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO siendo Magistrado-Ponente el ILMO SR. D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Teodulfo presentó demanda contra ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS S.A , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número , de fecha de de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Don Teodulfo prestó sus servicios para ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS, S.A., en virtud de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado con la categoría profesional de oficial de primera maquinista desde el día 9 de enero de 2.012. Ello con un salario de 88,80 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.SEGUNDO.- Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la Provincia de Badajoz (D.O.E. 12 de marzo de 2.008) TERCERO.- La contratación tenía por objeto la realización de movimientos de tierra con DUMPER en la mina Aguablanca de Badajoz y finalizó por terminación de la actividad para la que fue contratado el día 7 de enero de 2.013. CUARTO.- La Sentencia de fecha 12 de febrero de 2.014, dictada por este Tribunal en los autos de despido número 139/2.013, declaró finalizado el contrato temporal por fin de la obra objeto del mismo, desestimando la acción de despido planteada por el trabajador. QUINTO.- El Sr. Teodulfo reside en la CALLE000 , NUM000 , número NUM001 , de la localidad de Zamora. SEXTO.- Con fecha de 28 de enero de 2.013 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que tuvo lugar el día 6 de febrero del mismo año, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, DESESTIMO en su integridad, la demanda interpuesta por Don Teodulfo contra ANDALUZA DE :; Y MINERÍAS, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa lindada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Teodulfo interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 14 de Julio de 2014 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda originaria interpuesta por el trabajador en la que reclamaba la cantidad de 10.814,30 euros en concepto de dietas generadas durante su relación laboral, toda vez que la empresa le reconocía una cuantía como compensación de gastos, desplazamiento y manutención cuyo importe era inferior a la dieta según Convenio.

Frente a mencionada sentencia se alza la representación letrada del demandante instando los motivos de revisión fáctica y sobre censura jurídica. En el primero de los motivos se solicita la modificación de los hechos declarados probados Primero y Cuarto y por lo al primero se refiere tal revisión comprende dos aspectos: uno, el de que el actor percibía en concepto de compensación por gastos de desplazamiento y manutención 11,04 euros diarios; y dos, que 'la formalización del contrato con la demandada se produce después de una serie de contratos concatenados con la empresa EPSA INTERNACIONAL, S.A., desde el 9 de Octubre de 2003, empresa que es la única socia de la entidad demandada y que forman un grupo de empresas a efectos laborales y mercantiles'. Ha de accederse al primero de los aspectos invocados, por cuanto consta probado de los documentos 1 al 11 aportados con la demanda el recibo de aludida cantidad por el concepto señalado, ello, dicho sea, sin perjuicio de la trascendencia o intrascendencia de aludida circunstancia, ya que no es dable descartar un motivo de revisión por el mero hecho de que resulte intranscendente para el órgano judicial de suplicación, pues ese juicio podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina ( Sentencias del TS de 25 de febrero de 2003 y 28 de mayo de 2008 , entre otras).

Por contra, no puede prosperar la segunda de los aspectos, consistente en las adiciones que se proponen respecto del propio Hecho probado primero, toda vez que el debate judicial se ha contraído a una relación laboral derivada de un contrato de trabajo, con una duración determinada, con independencia de que tal cosa haya tenido lugar tras la celebración de otros contratos suscritos para la prestación de servicios en otros lugares y tiempos, aunque lo fueran con una empresa, de la que se dice, ser socia única de la aquí única demandada; ello sin perjuicio de que sobre este particular sea objeto de análisis con ocasión del motivo que sobre censura jurídica también se articula.

En segundo lugar se solicita igualmente, como se ha anticipado, se adicione al Hecho probado Cuarto que la sentencia que desestimó la acción de despido referida en aludido hecho se halla recurrida ante esta Sala y en consecuencia no es firme. Basa el recurrente tal adición en que la decisión judicial en la instancia del objeto litigioso del presente proceso trae su causa de aquella decisión desestimatoria de la acción de despido.

Además de que la adición referenciada consiste en una valoración jurídica acerca de la razón inmediata y directa que ha tenido el juzgador para desestimar la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada en este procedimiento, y en consecuencia tal extremo ha de encontrar su sede en el ámbito del motivo de censura jurídica, es lo cierto, como literalmente se desprende del propio texto de la sentencia de instancia y como tendremos ocasión de examinar, la ratio decidendi en que se ha basado el juzgador en su pronunciamiento es bien distinto del que se alude. Debe por ello desestimarse el motivo de revisión por adición que se articula.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado de la letra c) del art. 193 de la LRJS se articula este segundo motivo de recurso, denunciando infracción por no aplicación del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 62 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Badajoz.

Alega en defensa del motivo que la sentencia de instancia 'se construye sobre la base de entender que un trabajador contratado en la modalidad de obra o servicio determinado, no puede cobrar dietas, ya que la contratación se produce en el lugar donde se presta el servicio y ello con independencia del complemento extrasalarial pactado entre las partes para indemnizar el gasto que al trabajador le supone el trasladarse a un centro de trabajo donde debe realizar ab initio la prestación, distante de su lugar de residencia'. Se añade luego que la sentencia que se recurre parte de la condición de la condición de trabajador temporal.

En asunto prácticamente idéntico al aquí cuestionado ha tenido ocasión de pronunciarse esta propia Sala en sentencia num. 260 de fecha 6 de mayo del presente año, citada por quien impugna el recurso, conteniendo los argumentos que han de ser acogidos en esta resolución, con la salvedad, claro está del lugar de residencia del trabajador y el de la prestación de los servicios que, constituyó aquél para el que específicamente fue contratado.

A dicho respecto se argumenta en la sentencia aludida lo siguiente:

' En el segundo motivo de recurso, la disconforme denuncia la infracción del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 62 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Badajoz . Razona la pertinencia del motivo en que el hecho de ser trabajador contratado en la modalidad de obra o servicio determinado no le priva de su derecho a percibir dietas, pues lo contrario conculcaría el aratículo 15.6 del ET citado que determina que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. Y entiende que el actor estaba desplazado a la localidad de Monesterio y por ello, conforme al indicado precepto, tiene derecho aunque sea trabajador temporal, a la dieta reclamada, prevista en el convenio colectivo, pues por él se rige la relación laboral examinada, siendo que en la norma paccionada se regula la dieta como un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria que tiene por objeto el resarcimiento de los gastos de manutención o alojamiento del trabajador como consecuencia de la situación de desplazamiento, correspondiendo la dieta completa que reclama el actor cuando como consecuencia del desplazamiento no pueda pernoctar en su domicilio. Y como la demandada le abonaba determinadas cantidades en concepto de suplidos por gastos de desplazamiento y manutención, éstos se deben ajustar al Convenio Colectivo indicado, correspondiéndole por ello la cantidad diaria de 40,97 euros que reclama, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2013 , que señala que 'Los ingresos por gastos por desplazamiento, tienen como finalidad indemnizar al trabajador, si son dietas, los gastos ocasionados por manutención y en su caso alojamiento a consecuencia normalmente de una actividad laboral realizada en lugar distinto al de residencia y contrato', para mantener que tiene naturaleza indemnizatoria y no salarial, citando sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que tal declaran en relación a la hoy demandada recurrida, concluyendo que si tienen tal naturaleza y no hay pacto en contrario hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 62 del Convenio Colectivo .

Tales denuncias no pueden prosperar, si bien partiendo desde luego de que las cantidades percibidas en concepto de gastos de manutención y desplazamiento no son salario, dando en este punto la razón al recurrente (en el mismo sentido sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2013, R 375/2013 , que cita la recurrida). En primer lugar, por cuanto que al actor no se le aplica la dieta prevista en el convenio colectivo, artículo 62, no por ser trabajador con contrato temporal, sino porque en virtud del mismo fue contratado para prestar servicios en Monesterio, no en Peñarroya-Pueblonuevo, y por dicho motivo no puede considerase que sea trabajador desplazado, y así se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente y que hemos transcrito, pues efectivamente si lo que pide es la aplicación del Convenio Colectivo indicado (DOE de 12 de marzo de 2008), que sí le es aplicable, el artículo 62 citado vincula el derecho al percibo de la dieta reclamada a que el trabajador esté en situación de desplazamiento, que se define en el IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción al que se remite el artículo 61 del Convenio provincial, que determina en su artículo 76.1, bajo el título de conceptos generales, 'Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación'. Y en el supuesto examinado falta el presupuesto para el percibo de las dietas reclamadas, el hecho del desplazamiento, hecho que afecta a los trabajadores con independencia del tipo de contrato que les vincule con la empresa. El actor no está desplazado a centro de trabajo alguno, sino que fue contratado por la empresa para prestar servicios en la mina Agua Blanca, localidad de Monesterio y así lo hizo durante la ejecución del débito laboral, como ya hemos expuesto, sin que concurra el supuesto que prevé la norma, tal y como se extrae del contrato de trabajo que invoca la recurrente, y que parte de una decisión empresarial que afecta a trabajadores a su servicio que por motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, son desplazados a centros de trabajo distintos a aquéllos donde prestaban servicios ( artículo 40.4 del ET ), razón por la que carece del derecho al percibo de la dieta regulada en el Convenio Colectivo, y precisamente por aplicación del mismo. Cuestión distinta, tal y como mantiene la recurrida, es que la empleadora, de forma voluntaria, y atendiendo a que la suscripción del contrato determina un alejamiento del lugar de residencia, y así razona la sentencia que alega la impugnante del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2000, Rec. 3511/2000 , pacten de modo expreso o tácito, cual es el caso, una compensación de gastos por dicho hecho, abono que ya no se incluye en el concepto de dieta que previene el convenio colectivo de ámbito provincial en el artículo 62 y el Convenio Colectivo General de la Construcción aludido, artículo 79, que remite la fijación de su cuantía a los convenios provinciales, sino que ha de conceptuarse como una indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral en prevención de lo dispuesto en el artículo 26.2 del ET , en relación con lo establecido en el artículo 3.1.c) del ET , en virtud del principio de libertad de pacto y teniendo en cuenta que se establece en beneficio del trabajador reconociéndole una condición más favorable a la ley y al convenio colectivo aplicable, como hemos visto. Y habiéndolo entendido así la resolución de instancia, hemos de confirmarla, previa la desestimación del recurso interpuesto. '

En contra de lo que se arguye por el recurrente respecto a que fue la decisión de declarar procedente el despido del trabajador en aquella sentencia aludida en el hecho probado Cuarto de la aquí impugnada, la causa de haberse desestimado la reclamación de cantidad objeto del presente proceso, ha de recordarse a quien tal cosa alega que, a tenor de lo argumentado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la recurrida, se argumenta que debe de ser desestimada en su integridad la reclamación de dietas, toda vez 'que el actor no ha acreditado, como le incumbe de conformidad con lo dispuesto en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la realidad del desplazamiento realizado y que daría lugar al devengo de la dieta, esto es que la empresa le hubiera desplazado a otros centros de trabajo distintos de aquel en que preste sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, más allá del complemento extrasalarial pactado entre las partes para indemnizar el gasto que al trabajador le supone el trasladarse a un centro de trabajo donde debe realizar ab initio la prestación, distante de su lugar de residencia.' Esta y no otra consideración jurídica constituyó la ratio decidendi del juzgador para desestimar la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda originaria, sin tener en cuenta la modalidad contractual de su relación laboral con la empresa demandada.

Debe por todo cuanto se anticipa desestimar el motivo de revisión en derecho y desestimar igualmente el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia recurrida que, en consecuencia, debe ser confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el SR. Letrado D. JESÚS SECILLA SÁNCHEZ , en nombre y representación de D. Teodulfo contra la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de BADAJOZ , en sus autos nº 140/13 seguidos a instancia de la recurrente , frente a ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS S.A por Reclamación de Cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0383 14., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.