Sentencia Social Nº 489/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130001138

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 44/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 83/2013

Recurrente: Elias y PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A.

Representante: ANTONIO JURADO PEREZ y MARTA PEREZ PIRE

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:PEDRO FERNANDEZ ALBA

Sentencia Nº 489/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Elias y PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y DON Elias habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/06/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Elias nacido el NUM000 -1945, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S NUM001 trabaja para la empresa Paradores de Turismo de España SA.

SEGUNDO.- Presentada solicitud de jubilación parcial se incoa en el INSS expediente NUM002 en cuyo seno dicta resolución de 12 de noviembre de 2008 estimando la prestación de jubilación parcial interesada concediéndosele la jubilación parcial con derecho al percibo del 85% de la prestación sobre una base reguladora de 1428,16 euros..

TERCERO.-Posteriormente se efectúa actuación por parte de Inspección de Trabajo sobre control de jubilación parcial del actor y otros cinco trabajadores del Parador de Antequera.

Se levanta derivado del acta de infracción NUM003 . En el caso concreto del actor se comprueba que de profesión camarero desde el uno de enero de 2008 suscribió con la empresa contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial del 15% de la jornada con vigencia hasta el uno de octubre de 2010, y que en los cuadros horarios que aporta la empresa consta que ha prestado servicios continuados a jornada completa como camarero desde el uno de noviembre de 2008 hasta el 3 de febrero de 2009. En dicha fecha completó la totalidad de su jornada a tiempo parcial del 15% que debía prestar hasta la fecha de extinción de su relación laboral el uno de octubre de 2010, emitiendo propuesta de 11 de octubre de 2010 para imposición a la empresa de sanción de 31.255 euros y responsabilidad solidaria de empresario de la devolución de cantidades indebidamente percibidas.

Por la jefatura de la Inspección provincial de Trabajo y seguridad social de resolución de 14 de febrero de 2011 imponiendo la sanción propuesta en acta de infracción. Presentada recurso de alzada contra ella fue desestimado por la resolución de Subdirectora General de Recursos de 30 de enero de 2012.

Contra dicha resolución se presenta demanda por Paradores de Turismo de España SA que es desestimada por sentencia del Juzgado de lo social 21 de Madrid de 27 de septiembre de 2013 , estando a fecha de juicio recurrida en suplicación ante TSJ Madrid.

CUARTO.-A raíz del acta de infracción se remiten a los interesados y entre ellos al actor comunicación de incoación de expediente de revisión de acto administrativo por percepción de prestaciones indebidas. Dicho expediente lleva el número NUM004 y en él se dicta resolución de 24 de septiembre de 2012 del Director Provincial del INSS acordándose la extinción de jubilación parcial por extinción de contrato de trabajo tiempo parcial del trabajador jubilado parcialmente debiendo reclamarse cantidad indebidamente percibidas desde 4 de febrero de 2009, con responsabilidad subsidiaria de empresa.

QUINTO.-Derivado de la revocación de la resolución administrativa de 13 de noviembre de 2008 el actor ha obtenido prestaciones indebidas por importe de 15.349,09 euros en 2009, y 14.973,70 euros en 2010. En total por prestaciones de jubilación parcial ascendente a 30.318,79 euros.

Igualmente y como prestaciones indebidas de jubilación plena condicionada por la anterior revocación de resolución administrativa en el intervalo 2010 hasta 30 de septiembre de 2013 ha percibido indebidamente 5.431,78 euros, así 133,06 euros mensuales desde esa fecha.

SEXTOContra la resolución de 24 de septiembre de 2010 se presentó reclamación previa que es desestimada por resolución de 15 de diciembre de 2010

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El beneficiario demandado percibía una pensión de jubilación parcial reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y ahora la Entidad Gestora acude a la tutela jurisdiccional, presentando demanda que dio origen a los presentes Autos y que alcanzó éxito en la instancia pues la Sentencia declara no haber lugar a pensión de Jubilación parcial del mismo y la percepción indebida, y condena a la devolución de cantidades indebidamente percibidas en los términos que se recogen en la sentencia de instancia.

SEGUNDO : Frente a dicha sentencia que estimó la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en revocación de acto declarativo de derecho y reintegro de prestaciones indebidas, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un doble motivo de censura jurídica por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley procesal laboral encaminado al examen del derecho aplicado en la misma denunciando que se ha infringido, en el primero el art. 12.3 y 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1131/2002 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , como el art 25 de la Constitución española y 166 de la Constitución española , y en el segundo el art. 45 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la desestimación de la demanda.

Asimismo formula el beneficiario demandado Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción social, y un tercer motivo de censura jurídica por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 6.4 del Código Civil , 12.6 ET , 166 LGSS y Real Decreto 1131/2002 y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la nulidad de actuaciones y reposición al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y subsidiariamente la desestimación de la demanda con absolución del beneficiario y más subsidiariamente la condena solidaria de la empresa demandada.

TERCERO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicita el beneficiario demandado la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de los arts. 209.4 y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , 86.4 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española , realizando diversas alegaciones denunciando que el fallo de la sentencia recurrida vulnera tales precptos al dejar para el futuro la consecuencia de lo resuelto, y deben anularse las actuaciones y quedar en suspenso hasta la firmeza de la sentencia sobre la sanción recurrida.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983 , 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril , 109/1991 de 20 mayo , 172/1992 de 6 septiembre , y 179/1992 de 19 septiembre , que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

Ello es así pues se trata de de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, y dado que ya ha recaído y ha sido aportada al Recurso de Suplicación la indicada sentencia de la Sala de lo social de Madrid recaída en Recurso de Suplicación nº 260/14 sobre la sanción recurrida y que la revoca y deja sin efecto por falta de tipicidad.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso.

CUARTO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la empresa demandada recurrente la la adición de un nuevo hecho probado ordinal nº Segundo bis de los hechos probados, con una redacción que propone que se da por reproducida, que recoja el informe emitido por la Sudirección de empleo que se expone y en base a la documental 1.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, pues sólo se trata de un informe de la Sudirección de empleo en el que se expone el criterio del funcionario que lo suscribe, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO : La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar si es o no correcta y ajustada a Derecho la actuación de los codemandados, de concertación por la empresa demandada con el trabajador demandado del contrato de trabajo a tiempo parcial -con subsiguiente pase del mismo a la jubilación parcial-, y de haberse procedido por el mismo desde ese momento a prestar de manera continuada y acumulada los servicios laborales que le restaban hasta alcanzar la edad de jubilación de 65 años.

La sentencia recurrida sostiene que tal actuación carece de refrendo normativo alguno y que entraña un comportamiento fraudulento que determina la pérdida sobrevenida del derecho al percibo de la prestación otorgada y de reclamación de las sumas abonadas por tal concepto, por lo que estima la demanda interpuesta por la Entidad Gestora.

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1982/12 , citada en la sentencia recurrida, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, no siéndolo la sentencia de la Sala de lo social de Madrid recaída en Recurso de Suplicación nº 260/14 sobre la sanción recurrida y que la revoca y deja sin efecto por falta de tipicidad, la que afecta al campo y ámbito de la sanción por infracciones sociales pero que no determina la correción de la indicada actuación y la anulación del reintegro acordado.

En aquella Sentencia de la Sala se analizó un supuesto similar en que ambas partes concertaron contrato de trabajo a tiempo parcial, con jornada del 15% de la ordinaria -que se fijó en 269 horas al año-, y ello con correlativo acceso de la trabajadora a la situación de jubilación parcial anticipada, y en que se pactó que la vigencia del mismo se extendería hasta el 17.05.2013, y en el que resulta probado que la trabajadora procedió desde entonces a desplegar su actividad laboral como camarera de manera continuada y a jornada completa hasta el día 02.07.2009, fecha ésta última en que cesó de manera definitiva de prestar servicios para la entidad demandante, por cuanto a la misma había procedido a cumplir -de manera acumulada y anticipada- la totalidad de la jornada laboral pactada en el contrato, y en el Recurso de Suplicación se planteaban similares argumentaciones de que violenta la sentencia lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil y en los artículos 24 y 25 de la Constitución ..., , viniendo en definitiva a indicar que la actuación empresarial ahora enjuiciada -consistente en la acumulación de jornada pendiente de la trabajadora jubilada parcialmente- no es una medida contraria a la Ley ni entraña comportamiento fraudulento alguno, todo ello reiterando que el fraude no se presume y postulando la aplicación al caso del principio de presunción de inocencia, así como impugnando las actas administrativas.

Y la Sala declaró, con aplicación al caso presente, que 'Ello no obstante, no solamente los alegatos de la recurrente se revelan por completo inhábiles para constatar la infracción normativa denunciada, sino que además los preceptos en que sustenta el motivo que nos ocupa se revelan por completo ajenos a los que fueron aplicados en la sentencia de instancia y que detonaron la desestimación de la demanda, como fueron el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 166 de la Ley General de Seguridad Social , la disposición adicional 3ª del RD 1131/2002 y el artículo 65.3 del RD 2064/1995 , preceptos éstos últimos de los que resulta, en los mismos términos que lo entendió la sentencia impugnada, que la posibilidad de prestar acumuladamente el jubilado parcial los servicios laborales pactados hasta alcanzar la edad ordinaria de jubilación viene limitada a su posible concentración año por año, cosa que no acontece en autos. Y tal planteamiento, además, viene a ser mantenido por algunas resoluciones dictadas en trámite de suplicación ante supuestos sustancialmente idénticos al presente, como así en las sentencias dictadas por el TSJ de Aragón en fechas 21.11.2007 y 28.01.2008 , cuyo planteamiento ha de ser mantenido y compartido en la presente. En tal sentido, la primera de las indicadas resoluciones dictaminó lo que sigue: '...Contempla pues el ordenamiento vigente la posibilidad de concentrar cada año, en un periodo, el tiempo parcial de trabajo del trabajador que se ha jubilado parcialmente y que continua, por tanto, su relación con la empresa mediante un contrato a tiempo parcial. Ello significa que esta relación a tiempo parcial permanece hasta la fecha de la jubilación total, de manera que, si se ha suscrito un contrato de relevo de duración temporal, esto es, hasta la jubilación total del relevado, subsiste también en tal caso la razón o causa de temporalidad, porque subsiste dicho contrato a tiempo parcial con duración hasta la jubilación plena, aunque se haya pactado aquella concentración, año a año, del tiempo parcial de trabajo para la que el R.D. 1131/2002 establece las correspondientes reglas de cotización. Sin embargo, si de hecho se realiza, supuesto no previsto legal ni reglamentariamente a ningún efecto, una concentración del tiempo de trabajo del jubilado parcialmente, no año a año, sino de una sola vez, inmediatamente a la fecha de la jubilación parcial y suscripción del correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial, no existe prestación de trabajo alguna, ni en jornada parcial continuada ni de forma concentrada cada año, durante el periodo de tiempo que va desde la finalización de la prestación de servicios pactada en el contrato a tiempo parcial, concentrada íntegramente al inicio del contrato, hasta la fecha de la jubilación plena. Así pues, en tal caso, la situación es idéntica a la que se produce en la jubilación anticipada y, realmente, lo que se ha producido, al amparo de las normas de la jubilación parcial, es una anticipación de la edad de jubilación, con la consiguiente desaparición de la causa de temporalidad del contrato de relevo celebrado con dicho límite temporal (...), ya que tal causa de temporalidad consiste en la continuidad de la prestación a tiempo parcial de servicios laborales del relevado, de forma concentrada anualmente o no, con el límite del cumplimiento de los 65 años de edad, llegando a ser, de este modo, la fecha de jubilación total del relevado, irrelevante a efectos laborales, aunque no lo sea a efectos de la prestación de jubilación del relevado. En el caso enjuiciado, además, coincidió la prestación laboral a tiempo completo de la relevista con la prestación laboral de la relevada, también a tiempo completo a consecuencia de la concentración en un solo periodo de la jornada parcial contratada, de forma y manera que, en definitiva, la empresa realizó con la demandante una contratación de duración determinada sin causa alguna de temporalidad, incurriendo en el fraude de ley proscrito en el art. 6 .4 del Código Civil , con la consecuencia establecida en el art. 15 .3 del Estatuto de los Trabajadores (se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley).Se logra, además, con dicha concentración inicial de todos los servicios laborales pendientes del parcialmente jubilado, una percepción de la prestación de jubilación sin la reducción existente, por coeficiente reductor, en los casos ordinarios de jubilación anticipada, cuestión que corrobora el carácter de fraude de ley del contrato temporal de la relevista, por razón, se reitera, de inexistencia de causa legal de temporalidad...'....y 'Pero si lo anterior no fuera bastante, tampoco cabe dar carta de naturaleza al argumento y pedimento esgrimido -aún de modo subsidiario- por la entidad recurrente, y así el atinente al mantenimiento, no obstante la irregularidad constatada, de la prestación de jubilación parcial concedida con subsiguiente imposición a la empresa de sanción pecuniaria, por cuanto no solamente el mismo carece de amparo normativo, sino además resulta contrario a lo que es doctrina judicial vigente sobre la materia, de la que es clara muestra la contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 06.10.2011 -recurso 4410/2010 -, que sobre el particular relativo a la eventual incidencia sobre la jubilación concedida de las irregularidades empresariales al tiempo de proceder a la concertación del contrato de relevo dictaminó lo que sigue: '... Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo. Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en la empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores. Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista...'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por las partes recurrentes, pues, al igual que en aquél caso, sentados los anteriores condicionantes entiende la Sala que no concurre la vulneración normativa denunciada, por lo que en consecuencia, con desestimación de los recursos de suplicación, procede confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y DON Elias , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de Málaga de fecha 27/06/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y DON Elias sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66- número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.