Sentencia SOCIAL Nº 489/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4028/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 4028/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilma. Sra. doña MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a 21 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 489/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Rodríguez Fernández, en nombre y
representación de don Ildefonso , contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social
número 1 de Sevilla en sus autos n.º 218/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Ildefonso presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 2 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Don Ildefonso , nacido el día NUM000 de 1966, y con DNI NUM001 , afiliado al Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tuvo como profesión la de albañil.



SEGUNDO.- Con fecha de 9 de abril de 2015, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total (folio 19 vuelto). En aquel momento se diagnosticó al actor 'fractura de meseta y diáfisis tibial conminuta, más fractura de peroné, SD compartimental en miembro inferior izquierdo', con limitaciones orgánicas y/o funcionales para 'derivadas del proceso de seudoartrosis tibia aún no resuelto con fractura de peroné no tratada que han determinado este momento una disminución de carga y utilización del aparato flexoextensión a nivel de la rodilla' (folio 36).

Incoado expediente de revisión, con fecha de 5 de octubre de 2016 se emite informe médico de revisión, en el que se recoge como diagnostico 'secuelas de traumatismo grave de rodilla izquierda con fractura conminuta de la meseta tibial, luxación de la rodilla y síndrome compartimental posterior. Trastorno adaptativo', como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'osteoarticulares postraumáticas graves de la rodilla izquierda, con importante descalcificación y signos de pseudoartrosis en estudios de imagen. Sin cambios importantes evolutivos en el tiempo a pesar del tratamiento rehabilitador. Marcha con apoyo en muleta, miembro inferior izquierdo en extensión. Acortamiento del mismo. Múltiples cicatrices', y como evaluación clínicolaboral, 'patología grave de la rodilla izquierda, de evolución tórpida, con posibilidades terapéuticas posibles que no mejorarán de forma importante la funcionalidad de la articulación consiguiendo más bien mejoría sintomática. Se encuentra limitado para tareas que precisen deambulación y/o bipedestación aún por terrenos llanos, subir y bajar escaleras, rampas, coger pesos, realizar cuclillas. No revisar' (folios 50 vuelto y 51).

En la propuesta-dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 24 de octubre de 2016, se recogía como cuadro clínico-residual y limitaciones orgánicas y funcionales las señaladas en el citado informe, proponiendo mantener la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total (folio 52). Con fecha 31 de octubre de 2016, el INSS dictó resolución manteniendo este grado de incapacidad (folio 103)

TERCERO.- Esta resolución fue objeto de reclamación previa por parte del actor, con fecha de 12 de diciembre de 2016, que fue desestimada por resolución de fecha 23 de enero de 2017 (folios 99 a 101).



CUARTO.- El actor estuvo de alta entre el 24 de enero y el 28 de febrero de 2017 con la entidad 'Servicios Reunidos Nicasol S.L.', iniciando un nuevo proceso de incapacidad temporal con fecha de 10 de febrero de 2017, por causa de osteoartrosis localizada sin especificar, siendo dado de alta el 5 de febrero de 2018 por denegación de revisión de grado (folios 112 y 126).



QUINTO.- En fecha de 7 de marzo de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado desde la incapacidad permanente total (IPT), reconocida en abril de 2015, se alza el recurrente, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo de revisión fáctica en el que con sustento en el folio 114 (informe médico de Fremap) solicita respecto del hecho probado cuarto que al final de 'Servicios Reunidos Nicasol, S.L.' se añada 'desempeñando la profesión de portero'; y que se sustituya donde dice 'por causa de osteoartrosis localizada sin especificar' por la alternativa 'por causa de fractura de meseta tibial externa rodilla izquierda.'.

Se accede a la primera adición, por así derivarse directamente, sin necesidad de conjeturas de la prueba documental invocada. Pero no se accede a sustituir lo que dice luego el ordinal fáctico de la sentencia por lo que pretende el recurrente, pues para ello habría que efectuar valoraciones probatorias que no nos corresponden, dado que tal labor está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) en virtud de la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC 105/2008, de 15 de septiembre ) de este recurso de suplicación, que no es una apelación civil y por ello no permite una nueva valoración por el tribunal ad quem de la totalidad de la prueba practicada, sino solo revisar errores directos, palmarios, no necesitados de tal apreciación probatoria, ni de hipótesis ni conjeturas como las que sin duda habría que hacer para acoger la modificación fáctica en cuestión.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 LRJS , se denuncia como infringido el art. 137.1.C de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), relativo a la incapacidad permanente. La referencia normativa debe entenderse, no obstante, efectuada al correspondiente art. 194.4 de la LGSS en su texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor con carácter general el 2 de enero de 2016, y que por ello regía al momento en que se inició y se resolvió el expediente de revisión que ahora nos ocupa.

Se argumenta para ello -en síntesis- que como recoge el informe médico de síntesis el recurrente marcha con apoyo en muletas y se encuentra limitado para tareas que precisen deambulación y/o bipedestación aun por terrenos llanos, subir o bajar escaleras, coger pesos, o realizar cuclillas; y que habiendo ejercido brevemente de portero, profesión de las más ligeras y livianas, se rompió la meseta tibial, teniendo que ser operado para colocarle una prótesis total de rodilla, lo que evidencia su incapacidad absoluta para toda profesión u oficio.

Procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 200 de la LGSS /2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 194 de la LGSS /2015 en la redacción mantenida vigente por la disposición transitoria 26ª.

Por otra parte, el artículo 193.1 de la LGSS /2015 define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio , podrán dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta solicitada, que el artículo 194.5 LGSS /2015 (disposición transitoria 26ª) define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

En el caso que nos ocupa, el recurrente fue declarado en estado de incapacidad permanente total el 9 de abril de 2015 por: ''fractura de meseta y diáfisis tibial conminuta, más fractura de peroné, SD compartimental en miembro inferior izquierdo', con limitaciones orgánicas y/o funcionales para 'derivadas del proceso de seudoartrosis tibia aún no resuelto con fractura de peroné no tratada que han determinado este momento una disminución de carga y utilización del aparato flexoextensión a nivel de la rodilla''. E iniciado en fecha 5 de octubre de 2016 expediente de revisión de grado, tras valoración del EVI presentaba ahora, conforme al inalterado relato fáctico: ''secuelas de traumatismo grave de rodilla izquierda con fractura conminuta de la meseta tibial, luxación de la rodilla y síndrome compartimental posterior. Trastorno adaptativo', como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'osteoarticulares postraumáticas graves de la rodilla izquierda, con importante descalcificación y signos de pseudoartrosis en estudios de imagen. Sin cambios importantes evolutivos en el tiempo a pesar del tratamiento rehabilitador. Marcha con apoyo en muleta, miembro inferior izquierdo en extensión. Acortamiento del mismo. Múltiples cicatrices', y como evaluación clínicolaboral, 'patología grave de la rodilla izquierda, de evolución tórpida, con posibilidades terapéuticas posibles que no mejorarán de forma importante la funcionalidad de la articulación consiguiendo más bien mejoría sintomática.

Se encuentra limitado para tareas que precisen deambulación y/o bipedestación aún por terrenos llanos, subir y bajar escaleras, rampas, coger pesos, realizar cuclillas. No revisar.''.

De todo ello resulta que si bien se acredita cierto empeoramiento en el estado físico y psíquico del recurrente, ya expuesto, pues se ha confirmado una pseudoartrosis, ha aparecido un síndrome adaptativo y se ha consolidado una grave limitación funcional en la rodilla, por evolución tórpida de su patología, sin embargo todo ello solo confirma su IPT para la profesión de albañil, pero no determina que se encuentre absolutamente impedido para todo tipo de trabajos, dado que, según se concluye, solo 'se encuentra limitado para tareas que precisen deambulación y/o bipedestación aún por terrenos llanos, subir y bajar escaleras, rampas, coger pesos, realizar cuclillas.' Nada se dice de la sedestación, pudiendo llevar a cabo, por tanto, actividades laborales de carácter sedentario y que no precisen de esfuerzos físicos, ni más deambulación que la mínima para acceder al puesto de trabajo y mantenerse en el mismo, bien sentado, bien con ayuda de la muleta. Razones por las que la sentencia impugnada, al no reconocerle la situación de IPA, no cometió la infracción denunciada, por lo que debe ser confirmada y el recurso desestimado.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Rodríguez Fernández, en nombre y representación de don Ildefonso , contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla , recaída en autos n.º 218/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-