Sentencia SOCIAL Nº 489/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3120/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00489/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000441
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003120 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000112 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Belen
ABOGADO/A: IVAN GARCIA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 489/20
En OVIEDO, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,
Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003120/2019, formalizado por el Letrado D. IVAN GARCIA GARCIA, en nombre
y representación de Belen , contra la sentencia número 368/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de
GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000112/2019, seguido a instancia de Belen frente al INSS,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Belen presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 368/2019, de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el NUM000 de 1965, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 tiene como profesión habitual la de Limpiadora.

Fue declarada afectada de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo en virtud de resolución 1 de septiembre de 2016 como consecuencia de un cuadro clínico consistente en 'Adenocarcinoma de colon intervenido 2015, mareos e inestabilidad'.

Para el dictado de ésta se elaboró una informe médico de síntesis datado el 2 de agosto de 2016 en el que en conclusiones se refería que presentaba el neo de colon con tratamiento quimioterápico revisiones periódicas última en junio de 2016 indicándose analítica colonoscopia y tac normales, revisión en 6 meses, refería alteración de tránsito intestinal, y astenia.

Mareos e inestabilidad debido a neurotoxicidad del VIII. Par secundaria a quimioterapia, recomendando continuar tratamiento antivertiginosos y realización de ejercicios vestibulares.

En la exploración que allí constaba se objetivaba una un aspecto adecuado, facies subdepresiva y no ansiedad en consulta, marcha inestable con muy ligero aumento de base de sustentación, discreta disimetría izquierda, romberg negativo, marcha en tándem ojos cerrados imposible.

2º) Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba en este momento a la demandante tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de diciembre de 2018 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de noviembre de 2018 e informe médico de síntesis de 15 de noviembre del mismo año, en el sentido de afirmar que la trabajadora no se encontraba ahora en virtud de mejoría incurso en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral. Disconforme con dicha resolución formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 11 de febrero del año en curso.

3º) EL cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Tumor de colon en remisión', en 2017 se sospechó de recidiva que se descartó mediante pruebas diagnósticas. En la historia clínica de la especialidad se recoge una exploración vestibular normal.

4º) La base reguladora asciende a 613,37 en euros y la fecha de efectos el 1 de enero de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Belen frente al INSS absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Belen formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1 de setiembre de 2016, situación en la que permaneció hasta que el 31 de diciembre de 2018 recayó una nueva resolución del Instituto demandado revisando por mejoría el grado reconocido inicialmente y declarando que el estado actual la trabajadora no anula ni disminuye su capacidad laboral.

Disconforme con la actuación administrativa, interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón donde el tres de octubre de 2019 se dictó sentencia que avaló la revisión llevada a cabo por la Entidad Gestora y desestimó las pretensiones ejercitadas en el escrito rector.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora que intenta variar el sentido del fallo, con motivos de recurso correctamente amparados en el artículo 193 b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y la aplicación del derecho efectuada en la sentencia de instancia, respectivamente.

En el motivo inicial, formulado por la vía del apartado b) del precepto, propone sustituir la redacción del ordinal tercero del relato fáctico por otra del siguiente tenor literal: 'La demandante padece las siguientes dolencias: Tumor de colon en remisión, presentando cambios postquirúrgicos en relación con sigmoidectomía, con limitaciones orgánicas y funcionales de astenia, alteración del tránsito intestinal, mareos e inestabilidad, como consecuencia de los tratamientos realizados. También presenta rizartrosis derecha y espondilolistesis degenerativa L4-L5 con estenosis focal del canal raquídeo'.

El intento revisor se funda en los informes médicos obrantes a los folios 54 y 55, 149 a 151, 152 y 153 del procedimiento.

Para abordar el examen de cualquier enmienda de los hechos declarados probados se ha de partir de la base de que el Juzgador 'a quo' es quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada), lo que aquí no acontece.

En principio, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que lo emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. Los que se citan en el presente caso no constituyen una excepción a la regla general, ni evidencian error de la Juzgadora, que los ha valorado junto a los demás elementos de convicción en el ejercicio de las amplias facultades que legalmente tiene atribuidas (Art. 97.2 de la LJS).

En efecto, el informe de síntesis unido a los folios 54 y 55 de los autos no refleja la situación actual de la demandante, sino la que presentaba catorce meses antes, cuando aún persistían los efectos secundarios del tratamiento. El emitido por el servicio de cirugía y digestivo del Hospital de Jove refiere que no se observan signos de recidiva neoplásica, y que la tolerancia, el tránsito y la exploración abdominal son normales.

Por lo demás, el objeto de este motivo de recurso no es sustituir el texto judicial por otro más extenso que realce circunstancias que convengan a la parte, sino recoger los hechos relevantes para decidir las cuestiones planteadas en el proceso judicial, trascendencia que no puede atribuirse a los hallazgos de rizartrosis del pulgar de mano izquierda, ni a los signos de deshidratación discal L4- L5 descritos en la fundamentación de la sentencia y compatibles con la edad de la demandante, sin constancia de repercusión funcional.

En consecuencia, procede respetar la versión histórica de la resolución.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al reproche jurídico, con correcto encaje procesal en el artículo 193 c) de la LJS, se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 194.1 c) y b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del mismo cuerpo legal, y los Arts. 11.1 c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969. Argumenta, en síntesis, que la situación clínica de la trabajadora continúa siendo incompatible con el desempeño de cualquier actividad laboral.

Subsidiariamente, pide que se la declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común, por incardinarse su estado en el previsto el Art. 194.4 del TRLGSS, en relación con la disposición transitoria precitada y los Arts. 11.1 b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La decisión de las censuras normativas formuladas debe comenzar recordando que la Ley General de la Seguridad Social permite, en tanto el beneficiario no haya cumplido la edad mínima para obtener derecho a la pensión de jubilación, la revisión de los grados de incapacidad ya declarados tanto por agravación, como por mejoría del estado que dio lugar al reconocimiento inicial, siendo necesario acreditar en este último caso, no solo la mejoría de las patologías, sino que el pensionista ha recuperado la aptitud laboral para su concreta profesión -en el caso de la incapacidad permanente total o parcial- o la genérica para el desempeño de cualquier ocupación, en el caso de tener reconocida una incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta se caracteriza porque el trabajador presenta impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos, de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo (Arts. 193 y 194.1 c) y 5 del TRLGSS).

El grado de incapacidad permanente total requiere la acreditación de reducciones orgánicas o funcionales susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabiliten al trabajador para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin impedirle el ejercicio de otra distinta ( artículos 193 y 194.1 b), 2 y 4 de la LGSS de 30 de octubre de 2015).

Para determinar la correcta o incorrecta aplicación de dichas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, el Tribunal ha de partir de los extremos declarados acreditados en la resolución de instancia incluyendo los que, aun no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho.

Consta en el inmodificado relato judicial que la demandante, nacida el NUM000 de 1965, y de profesión habitual limpiadora, fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta mediante resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1 de setiembre de 2016, por presentar adenocarcinoma de colon intervenido en 2015 con astenia, alteración de tránsito intestinal, mareos e inestabilidad secundarios a neurotoxicidad del VIII par, por tratamiento de quimioterapia, con pauta de medicación antivertiginosa y realización de ejercicios vestibulares.

En el momento actual, por fortuna, el adenocarcinoma se mantiene en remisión completa, no hay signos de recidiva, la tolerancia y el tránsito intestinal son normales, y la exploración abdominal no muestra masas, megalias ni alteraciones.

El último informe de ORL que sigue las secuelas de la quimioterapia, refiere que lleva ya más de dos meses sin episodios de vértigo, dato este plenamente concordante con la inexistencia de atenciones en atención primaria desde el año 2016 por esa causa, y con el resultado normal de la exploración del equilibrio -incluyendo Romberg y Uttemberg- efectuada por los especialistas de aquel servicio, y por el médico evaluador.

Los alegatos de la recurrente no desautorizan la razonada conclusión de la Magistrada de instancia que es tajante al señalar que la trabajadora que no se encuentra incapacitada para el desarrollo de actividad laboral, y en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Belen contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.