Sentencia SOCIAL Nº 489/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000489/2020
En Santander, a 10 de julio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de marzo de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor Alejandro , nacido el NUM000 de 1971, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Expendedor de gasolinera.

2º.- Previa la correspondiente solicitud, la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió dictamen el 21 de enero de 2019, recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6 de febrero de 2019 en la que se deniega al actor el derecho a ser declarado en situación de Invalidez Permanente en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 1.233,64 euros mensuales con efectos económicos desde el 21 de enero de 2019.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 13-DEGENERACION DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR O LUMBOSACRA DIAGNÓSTICO LUMBALGIA CIÁTICA S1 IZQUIERDA. HERNIA INGUINAL IZDO (IQ 30/06/2017). EVENTRACIÓN UMBILICAL (IQ 27/11/2018). HERNIA INGUINAL DERECHA. SOSPECHA DE VARICOCELE IZQDO, PENDIENTE DE ECOGRAFÍA.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) VARÓN DE 47 AÑOS. EXPENDEDOR-VENDEDOR EN GASOLINERA. FIN CONTRATO EL 28-12-18.

SOLICITUD DE IP A INSTANCIA DE PARTE A.P.: CIRUGÍA HERNIA DISCO LUMBAR EN DOS OCASIONES CON ARTRODESIS INTERESPINOSO.

SIN TRABAJAR DESDE DICIEMBRE/2016 POR PROCESOS DE IT.

HISTORIA ACTUAL: -LUMBALGIA QUE NO CEDE CON ANALGÉSICOS CON INICIO BRUSCO CON IRRADIACIÓN A ZONA ANTERIOR DE ABDOMEN Y CIÁTICA S1 IZQUIERDA, SIN AFECTACIÓN DE FUERZA NI ESFÍNTERES. TRATADA POR NCR Y UNIDAD DOLOR SIN MEJORÍA. ACTUALMENTE TTO SINTOMÁTICO CON VIMOVO Y RECOMENDACIÓN DE CONTROL DE PESO.

-HERNIA INGUINAL IZDO (IQ 30/06/2017). EVENTRACIÓN UMBILICAL (IQ 27/11/2018).

HERNIA INGUINAL DERECHA. SOSPECHA DE VARICOCELE IZQDO, PENDIENTE DE ECOGRAFÍA (14-02-19).

EVOLUCIÓN ACTUAL FAVORABLE, INDICACIÓN DE FAJA ABDOMINAL (2 MESES DE EVOLUCIÓN TRAS IQ) EXPLORACIÓN: TALLA 171 Y PESO 119 (IMC 40.7. OBESIDAD TIPO III) MARCHA CON CLAUDICACIÓN ALGICA IZQUIERDA, LASEGUE 40ª GRADOS CON BRAGARD PRESENTE, FUERZA DENTRO DE LA NORMALIDAD, NO ATROFIAS MUSCULARES. SIMETRÍA EN AMBAS EEII.

CICATRIZ ABDOMINAL. LLEVA FAJA ABDOMINAL DIAGNÓSTICO: LUMBALGIA CIÁTICA S1 IZQUIERDA.

HERNIA INGUINAL IZD0 (IQ 30/06/2017). EVENTRACIÓN UMBILICAL (IQ 27/11/2018).

HERNIA INGUINAL DERECHA. SOSPECHA DE VARICOCELE IZQDO, PENDIENTE DE ECOGRAFÍA.

TRATAMIENTO ACTUAL: FARMACOLÓGICO: VIMOVO.

IQ 27/11/2018: EVENTRACIÓN UMBILICAL CONCLUSIÓN: -G.F. RAQUIS LUMBAR 2 SEGÚN INFORMES MÉDICOS HUMV.

-G.F. ABDOMINAL POR DETERMINAR EN FUNCIÓN EVOLUCIÓN, QUE A DÍA DE HOY ES FAVORABLE.

INFORMES Y PRUEBAS MEDICAS REVISADAS: 11/08/2017 RM LUMBAR HORIZONTALIZACIÓN SACRA CON RETROLISTESIS I DE L5.

RESTO CUERPOS VERTEBRALES NORMAL MORFOLOGÍA.

PINZAMIENTO T12-L1 CON CAMBIOS DE MODIC TIPO II LA VERTIENTE ANTERIOR DE LOS PLATILLOS. LEVE ABOMBAMIENTO DISCAL POSTEROLATERAL DERECHO SIN REPERCUSIÓN.

NORMALIDAD RELATIVA DE LOS ESPACIOS L1-L2 Y L2-L3.

PINZAMIENTO INTERSOMÁTICO CON SIGNOS DE DESECACIÓN DISCAL EN EL ESPACIO L3-L4 CON PINZAMIENTO INTERAPOFISARIA SIN REPERCUSIÓN.

SEVERO PINZAMIENTO L4-L5 CON OSTEOFITOSIS INTERSOMÁTICA MARGINAL POSTEROLATERAL DERECHA CON COMPONENTE FORAMINAL DUDOSA REPERCUSIÓN. CAMBIOS DE MODIC TIPO II EN LA VERTIENTE POSTEROLATERAL DERECHA DE AMBOS PLACAS TERMINALES. CAMBIOS SECUNDARIOS A CIRUGÍA LOCAL CON DISPOSITIVO INTERESPINOSO.

EN EL ESPACIO L5-S1 ADEMÁS DE LA RETROLISTESIS EXISTE IMAGEN SUGESTIVA DE PEQUEÑO DESGARRO ANULAR POSTERIOR. PEQUEÑA HERNIA MEDIAL SIN REPERCUSIÓN. CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ELEMENTOS POSTERIORES.

24/08/2017 NEUROCIRUGÍA PACIENTE QUE PERSISTE CON DOLOR QUE NO MEJORA CON ANALGESIA Y LIMITA LA VIDA DIARIA SE REALIZARA EN UNIDAD DOLOR INFILTRACIÓN VS RIZÓLISIS 31/10/2018 UNIDAD DEL DOLOR HA AUMENTADO EL PESO EN 7 KG.

VUELVE A PRESENTAR RADICULALGIA.LE EXPLICO QUE POR NUESTRA PARTE NO DISPONEMOS DE MÁS TÉCNICAS INTERVENCIONISTAS A PARTE DE LA RADIOFRECUENCIA INTRACANAL PARA EL DOLOR QUE REFIERE EN ESTE MOMENTO. INSISTO DE NUEVO EN LA IMPORTANCIA DE LA PÉRDIDA PONDERAL.

ACORDAMOS QUE HABLARÁ CON SU MÉDICO DE ATENCIÓN PRIMARIA PARA QUE LE DERIVE A ENDOCRINOLOGÍA Y LE AYUDEN CON SU PROBLEMA DE SOBREPESO. DADO QUE EL PACIENTE NO ES TRIBUTARIO DE MÁS TRATAMIENTOS INTERVENCIONISTAS POR NUESTRA PARTE, ACORDAMOS QUE DE AHORA EN ADELANTE REALIZARÁ SEGUIMIENTO DE SU TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO CON SU MÉDICO DE PRIMARIA. POR NUESTRA PARTE, ALTA DE LA UNIDAD DEL DOLOR.

03/07/2018 EMG/ENG (DR Dimas ): AFECTACIÓN RADICULAR CRÓNICA A DICHO NIVEL DE INTENSIDAD MODERADA-SEVERA.

09/01/2019 CIRUGÍA GENERAL Y DIGESTIVO NO EVIDENCIA DE RECIDIVA A NIVEL UMBILICAL. HERNIA INGUINAL DERECHA NO COMPLICADA. A NIVEL TESTICULAR IZQUIERDO SE PALPA TUMORACIÓN A NIVEL DEL CORDÓN ESPERMÁTICO, POSIBLE VARICOCELE IZQUIERDO.

EVOLUCIÓN: ACUDE TRAS EVENTROPLASTIA POR HERNIA A NIVEL DEL TROCAR EL 27/11/18. SE ENCUENTRA BIEN, ASINTOMÁTICO. REFIERE TUMORACIÓN A NIVEL TESTICULAR IZQUIERDO, QUE LE PREOCUPA.

PLAN: ECOGRAFÍA TESTICULAR CITA DE NUEVO CON RESULTADOS.

14/02/2019 PREVISTA ECOGRAFÍA TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS TRATAMIENTO ACTUAL: FARMACOLÓGICO: VIMOVO.

IQ 27/11/2018: EVENTRACIÓN UMBILICAL CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) CONCLUSIÓN: -G.F. RAQUIS LUMBAR 2 SEGÚN INFORMES MÉDICOS HUMV.

-G.F. ABDOMINAL POR DETERMINAR EN FUNCIÓN EVOLUCIÓN, QUE A DÍA DE HOY ES FAVORABLE.

5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Alejandro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de la pretensión deducida en su contra, y en consecuencia declarar que el actor no se encuentra afecto a Incapacidad Permanente en grado de Absoluta ni Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Expendedor de gasolinera'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

D. Alejandro nacido el NUM000 de 1971, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual expendedor de gasolina, formuló demanda interesando la declaración de una incapacidad permanente absoluta o, con carácter subsidiario, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para aquella profesión habitual, derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones, y frente a la misma recurre el actor en suplicación, a través de dos motivos y con adecuado amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha sido objeto de impugnación por las entidades gestoras demandadas.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados interesada por la actora.

En el primero de los motivos del recurso solicita la representación legal del demandante la ampliación del primero de los hechos declarados probados, de la forma que sigue: ' Las funciones propias de su puesto de trabajo son: suministro de gasolina, gasóleos y derivados, y todos los repuestos relacionados con el automóvil y hielo, realizando el cobro de los mismos, atendiendo al mantenimiento normal que requieran los clientes tal y como usualmente lo han venido realizando hasta ahora, así como las liquidaciones del turno dentro de su jornada de trabajo, y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, con excepción de los servicios y jardinería, salvo pacto económico entre las partes.

Así mismo, estas funciones comprenden la reposición de los estantes de bombonas de butano, leña, hielo y demás productos ofrecidos por la estación de servicio'.

Sin perjuicio de ser de todos conocidas las funciones de un expendedor de gasolina, rechazamos la revisión pedida por su falta de sustento probatorio.



TERCERO. - Petición de incapacidad permanente absoluta.

Como infracción jurídica denuncia la parte recurrente la de los artículos 193 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene su representante legal que el conjunto de patologías sufridas por el actor, tanto la abdominal como la lumbar, justifican la incapacidad permanente absoluta.

El grado de la incapacidad permanente absoluta requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal forma que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo.

Efectivamente, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ha sido entendida por la jurisprudencia ( STS 26 de noviembre de 1982), en el sentido de que no sólo debe ser reconocida a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen. Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, etc.) que comparta la integración en una organización empresarial ( STS 30 de septiembre de 1986), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS 21 de enero de 1988 y 9 de marzo de 1989).

En el supuesto actual, según consta acreditado, el demandante presenta un cuadro clínico complejo, con una patología crónica de columna lumbar que le ocasiona una lumbalgia y ciática S1 izquierda, con afectación radicular crónica en L5-S1 de intensidad moderada-severa, que ha sido tratado por el Servicio de Neurocirugía y por la Unidad del Dolor del Hospital Valdecilla sin mejoría, con tratamiento farmacológico sintomático a demanda.

Además, ha sido intervenido quirúrgicamente de hernia inguinal izquierda y realización de eventración umbilical. Así mismo tiene diagnosticada también una hernia inguinal derecha, de la que ha sido intervenido el 24/02/2020.

Partiendo de dicho cuadro clínico, en modo alguno se puede afirmar que tales dolencias, en su estado actual, y valoradas en su conjunto, imposibiliten al actor para realizar cualquier trabajo retribuido dentro de los existentes en el mercado laboral, en los términos del art. 194.1.c) de la LGSS, ya que la repercusión funcional de su patología abdominal no es relevante y la lumbar no impide cualquier trabajo retribuido.



CUARTO. - Petición de incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual viene definida en el art. 194.4 LGSS, como la que ' inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para el examen de la cuestión planteada, hay que valorar si la profesión habitual del actor, expendedor de gasolina, con las labores por todos conocidas, se ve afectada en su desempeño por las dolencias reconocidas.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia se concreta, como hemos señalado anteriormente, en un conjunto de dolencias no graves, pero sí relevantes. Destaca entre todas ellas la patología lumbar, con radiculopatía crónica de intensidad moderada a severa y que, tras el tratamiento en la Unidad de Dolor, persiste el mismo y no mejora con analgesia (grado funcional 2). A ello se adiciona una patología abdominal, con hernias inguinales, habiendo sido intervenido quirúrgicamente con eventración umbilical, primero de la hernia inguinal izquierda y posteriormente de la derecha, no constando recidiva.

Si se parte del dato fundamental de que la profesión habitual del reclamante es la de expendedor de gasolinera, profesión en la que se precisa la carga de ciertos pesos (objetos que debe reponer, bombonas de butano, etc.), la bipedestación continua y cierto grado de movilidad de la columna cervical y lumbar y de las articulaciones, y tomamos en consideración que la lumbalgia cursa con marcha claudicante álgica izquierda, estando limitado para la realización de esfuerzos físicos, la prensa abdominal, etc., hemos de concluir que dichas dolencias, conjuntamente consideradas, imposibilitan al demandante -en el momento actual- para la realización de todas o las fundamentales tareas de la aludida profesión habitual, en los términos legales del aludido art. 194.1.b) de la LGSS, en su redacción transitoria dada por la DT 26ª del mismo texto legal, sin perjuicio de su posible mejoría o agravación futura.

No cuestionándose en el recurso la fecha de efectos económicos de la prestación, esta no puede ser otra que las consignadas en el tercero de los hechos probados, como también habrá de estarse a la base reguladora consignada en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander (Proc. 607/2019), de fecha 9 de marzo de 2020, que revocamos, y, en su lugar, declaramos que D. Alejandro se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de expendedor de gasolina, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.233,64 euros mensuales, con efectos económicos desde el 21 de enero de 2019, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran.

Desestimamos la petición de incapacidad permanente absoluta.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0340 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0340 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.