Sentencia SOCIAL Nº 4890/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4096/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0004242

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004096 /2019-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000854 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Marcelino

ABOGADO/A:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/SVIGUESA DE TRANSPORTES,S.L.

ABOGADO/A:GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4096/2019, formalizado por el letrado D. Alberto Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de D. Marcelino, contra la sentencia número 296/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 854/2018, seguidos a instancia de D. Marcelino frente a la empresa VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L., con la convocatoria del Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marcelino presentó demanda contra la empresa VIGUESA DE TRANSPORTES,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 296/2019, de fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, don Marcelino, provisto del DNI NUM000, desde el 29 de octubre de 2012 ha prestado servicios a tiempo completo como conductor-perceptor para la empresa concesionaria del servicio público de transporte de viajeros Viguesa de Transporte, S.A., durante las etapas que se relacionan a continuación: 1º del 29 de octubre al 30 de noviembre de 2012 en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción; 2º del 23 de mayo al 22 de noviembre de 2013 en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción; 3º del 1 de julio de 2014 al

1 de marzo de 2016 en virtud de 17 contratos de interinidades para sustituir a distintos trabajadores en régimen de vacaciones, siendo perceptor de prestaciones por desempleo entre el 2 de marzo y el 19 de julio de 2016; 4º del 20 de julio al 15 de octubre de 2016 en virtud de un contrato por obra o servicio determinado consistente en refuerzo temporal del servicio; 5º del 16 de octubre de 2016 al 15 de abril de 2017 en virtud de un contrato por obra o servicio determinado; 6º del 16 de abril al 22 de septiembre de 2017 en virtud de un contrato de interinidad para sustituir a 7 trabajadores durante sus vacaciones, siendo perceptor de prestaciones por desempleo entre el 29 de septiembre al 12 de noviembre de 2017; 7º del 13 de noviembre de 2017 al 16 de agosto de 2018 en virtud de un contrato de interinidad para sustituir a una trabajadora en situación de incapacidad temporal llamada doña Adelaida, la cual había caído de baja médica el 18 de abril de 2017, causando alta el 16 de agosto de 2018. SEGUNDO.- El cese del actor coincidió en el tiempo con la readmisión forzosa de un trabajador practicada en el mes de agosto, cuyo despido disciplinario había sido declarado nulo, TERCERO.- Las nóminas del actor en el año anterior al despido reflejan el siguiente importe prorrateado: 1) agosto de 2017: 2.849, 05 euros, incluyendo 134,42 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 2) 1 a 22 septiembre: 2.353,02 euros, incluyendo 140,53 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 3) octubre; 4) 13 a 30 de noviembre: 1.552,80 euros, incluyendo 36,66 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 5) diciembre: 2.827,58 euros, incluyendo 99,36 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 6) enero: 3.032,54 euros, incluyendo 136,18 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 7) febrero: 2.307,11 euros, incluyendo 129,99 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 8) marzo: 2.241,19 euros, incluyendo 105,23 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 9) abril: 2.466,07 euros, incluyendo 111,42 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 10) mayo: 2.379,66 euros incluyendo 86,66 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 11) junio: 2.202,55 euros incluyendo 105,23 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda; 12) julio: 2.528,78 euros incluyendo 129,99 euros de plus de transporte y plus de quebranto de moneda. En concepto de horas extras, el actor ha percibido la suma total de 760,38 euros. CUARTO.- Durante la vigencia del Convenio Colectivo de empresa en vigor entre los años 2013 y 2013, publicado en el BOP el 18 de febrero de 2013, se incorporó un anexo en el que la empresa se comprometía a transformar 20 contrato eventuales en indefinidos

QUINTO.- En el vigente Convenio Colectivo de Empresa de los años 2015 a 2020, publicado en el BOP el 11 de octubre de 2016, la empresa expresaba en el artículo 34 se compromiso a consolidar la plantilla con la conversión en indefinidos de 12 contratos eventuales, de los cuales 10 se formalizarían en el 2016 y 2 en el 2017, con arreglo al criterio de antigüedad. SEXTO.- Algunos conductores con primeros contratos temporales posteriores a los del actor han adquirido la condición de trabajadores indefinidos en el mes de junio de 2018, como don Teodulfo, don Torcuato, don Victorino. SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al cese la representación legal de los trabajadores. OCTAVO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 12 de septiembre de 2018, que tuvo lugar el día 27 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 27 de septiembre del pasado año. NOVENO.- El 11 de octubre de 2018 la Dirección y el Comité de Empresa suscribieron un acuerdo a tenor del cual la empresa se comprometía a que 17 trabajadores que hubieran tenido contratos temporales al menos desde 2015 y 2016 fuesen convertidos en indefinidos en los próximos tres meses, efectuando al efecto las modificaciones organizativas necesarias, previendo que para el personal cuyo primer contrato hubiera sido a partir del 1 de enero de 2017, así como las primeras contrataciones que se efectúen hasta finalización del convenio se evaluaría el desempeño entre los trabajadores en activo, y en caso de igual puntuación se optaría por el trabajador cuya primera contratación hubiera sido anterior. Dentro de los trabajadores destinatarios de ese acuerdo estaba incluido expresamente el actor, cuya efectividad estaría condicionada a que existiera un acuerdo entre empresa y trabajador para la finalización del presente procedimiento judicial. DÉCIMO.- El 20 de noviembre de 2018 la empresa puso a la firma del actor un ejemplar de precontrato de trabajo para el otorgamiento de un contrato por tiempo indefinido con idénticas condiciones a las del referido contrato de interinidad y en el que la antigüedad atribuida a todos los

efectos, incluidos los indemnizatorios, sería la de 29 de octubre de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Marcelino contra la mercantil VIGUESA DE TRANSPORTE, S.A. y la convocatoria del MINISTERIO FISCAL, declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 16 de agosto de 2018 y, con arreglo a este pronunciamiento, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 74,85 euros diarios, o abonar al demandante en concepto de indemnización la cantidad de catorce mil cuatrocientos ocho euros con sesenta y dos céntimos de euro (14.408,62 €). Se advierte expresamente a la demandada que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Marcelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/08/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por el actor contra la empresa Viguesa de Transporte SA , y declaro la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 16 de agosto de 2018 y, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de esta sentencia a razón de 74,85 euros día, o a abonar al demandante en concepto de indemnización la cantidad de 14.408,62 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 6 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:' desde el año 2015 la empresa ha convertido los contratos temporales de los conductores-perceptores en indefinidos conforme a la siguiente relación de trabajadores y antigüedades respectivas:

Conductores Perceptores NIF Inicio relac. laboral Fecha Conv/Indef. Folio

Teodosio NUM001 01.10.2012 01.02.2015 60

Luis Francisco NUM002 23.05.2013 01.03.2015 61

Adrian NUM003 29.10.2012 01.10.2015 28

Armando NUM004 01.10.2012 01.06.2015 69

Baltasar NUM005 30.03.2012 15.08.2016 69

Bernardo NUM006 30.03.2012 1 5.08.2016 58

Celestino NUM007 30.03.2012 15.08.2016 60

Diego NUM008 01.10.2011 15.08.2016 31

Efrain NUM009 30.03.2012 15.08.2016 59

Germán NUM010 01.04.2012 15.08.2016 67

Ignacio NUM011 01.04.2012 15.08.2016 67

Justino NUM012 29.10.2012 15.08.2016 41

Martin NUM013 21.09.2012 15.08.2016 55

Benita NUM014 01.05.2014 15.08.2016 67

Octavio NUM015 30.03.2012 23.08.2016 48

Porfirio NUM016 01.04.2012 28.10.2016 56

Roman NUM017 30.03.2012 03.09.2016 54

Segundo NUM018 01.05.2012 28.10.2016 38

Eulalia NUM019 01.10.2012 15.01.2017 29

Virgilio NUM020 01.05.2012 02.03.2017 61

Jose Daniel NUM021 01.05.2012 20.03.2017 54

Luis María NUM022 01.10.2012 21.04.2017 43

Vidal NUM023 23.06.2012 08.05.2017 64

Juan Carlos NUM024 01.08.2012 23.05.2017 48

Pedro Francisco NUM025 01.10.2012 23.05.2017 32

Agustín NUM026 01.10.2012 01.08.2017 63

Andrés NUM027 01.10.2012 09.03.2018 56

Arturo NUM028 01.09.2015 16.03.2018 70

Benito NUM029 01.10.2012 20.04.2018 67

Desiderio NUM030 29.10.2012 13.06.2018 56

Elias NUM031 29.10.2012 23.06.2018 41

Esteban NUM032 14.09.2015 23.06.2018 34

Felicisimo NUM033 01.02.2013 23.06.2018 52

Gabriel. NUM034 23.04.2013 23.06.2018 41

Guillermo. NUM035 12.11.2015 23.06.2018 51

Hipolito NUM036 27.11.2015 23.06.2018 64

Isidoro NUM037 19.11.2015 23.06.2018 50

Jon NUM038 01.02.2014 23.06.2018 70

Felicisima NUM039 01.07.2016 23.08.2018 52

Narciso NUM040 01.07.2016 23.08.2018 70

Oscar NUM041 01.10.2015 06.10.2018 37

Marcial NUM042 24.08.2015 06.10.2018 37

Miguel. NUM043 12.11.2015 06.10.2018 39

Samuel NUM044 12.11.2015 06.10.2018 40

Tomás NUM045 04.08.2016 06.10.2018 50

Rubén NUM046 20.07.2016 06.10.2018 31

Jose Miguel NUM047 12.07.2016 06.10.2018 59

Rosana NUM048 01.07.2018 06.10.2018 30

Soledad NUM049 6.11.2015 06.10.2018 65

Juan Antonio NUM050 23.05.2017 22.10.2018 30

Carlos Ramón NUM051 12.06.2017 22.10.2018 38

María Consuelo NUM052 23.04.2017 22.10.2018 27

Baldomero NUM053 12.11.2015 22.10.2018 46

Bernardino NUM054 23.03.2017 22.11.2018 53

Brigida NUM055 23.05.2017 22.11.2018 67

Cosme. NUM056 23.03.2017 12.12.2018 69

Paralelamente, ha formalizado contratos de carácter indefinido con los siguientes conductores-perceptores:

Conductores Perceptores NIF Inicio relac. laboral Folio

Doroteo NUM057 23.03.2015 40

Eloisa NUM058 15.02.2018 31

Fermín NUM059 01.06.2017 28

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 200, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la modificación interesada la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 26 a 71 de los autos. Pretensión revisoria que la sala estima que no puede prosperar por las siguientes razones, en primer lugar por su falta de trascendencia los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso, por cuanto que lo que ha de analizarse son las circunstancias coetáneas al despido del actor en el año 2018 y no las anteriores ni posteriores, estimándose innecesario recoger en hechos probados la relación de todos los trabajadores temporales que desde el año 2015 la empresa ha convertido en indefinidos.

TERCERO:La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, y en el primer motivo, denuncia infracción por interpretación errónea de lo establecido en los artículos 4.2 c) y e), art 17.1 y 55 a) del ET y art 108.2 y 113 de la LRJS art 8 del convenio europeo de derechos humanos, art 14, 24.1 y 28.1 de la CE, además de la doctrina jurisprudencial asentada en las sentencias del TC contenidas en la reciente sentencia en 3/03/2016, y las más recientes 87/2004, 17/2005 de 20 de junio, y 29/2013 de 7 de octubre , y en las del TS de 13-05-2014, y cita asimismo otras sentencias de este TSJ de Galicia, alegando en esencia que el actor ha acreditado indicios bastantes de la vulneración de los derechos fundamentales alegados, sin que la empresa hubiera acreditado que su despido es totalmente ajeno a las denuncias formuladas en su demanda. Y ello porque, por un lado estima que existe una conexidad temporal 'ex post' durante y 'ex ante' entre la conversión de los contratos temporales de numerosos conductores .- perceptores de la empresa en indefinidos con el despido del que fue objeto el actor, precisamente, en función de una causa (la terminación del último contrato temporal suscrito)que no se hubiera hecho efectivo si la empresa hubiera consolidado el contrato de trabajo del actor, al igual que a otros compañeros, al menos con su misma antigüedad. Y por otro lado y con respecto al ámbito de protección de la garantía de indemnidad, es sintomático de la conculcación del derecho a la no discriminación y/o tutela judicial efectiva que el despido del actor coincida temporalmente con la readmisión forzosa de otro compañero conductor-perceptor con la misma categoría profesional, provocada por la sentencia de esta sala que ha declarado su despido nulo; y así estima en definitiva la recurrente que el trabajador aporta indicios suficientes de vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y la empresa no aporta prueba de que el despido del actor responda a causas totalmente ajenas d a dicha acción sobre el trabajador, sino todo lo contrario, puesto que el despido ha sido declarado improcedente en función e la extinción de un contrato de interinidad tras una concatenación fraudulenta de contratos temporales desde hace seis años situación idéntica a la de más de 50 trabajadores de la empresa a los cuales se les ha reconocido la indefinición de su contrato de trabajo .

Partiendo de los hechos probados, la censura jurídica que se denuncia en este motivo no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero; 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero, y 114/2002, de 20 de mayo, entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981, 55/1983, 104/1987, 114/1989, 135/1990, 21/1992, 136/1996, de 23 de julio, y 48/2002, de 25 de junio). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2.- En segundo término, y respecto a la petición de nulidad del despido ( art. 55. 4 ET ) fundada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24. 1 CE ), debe recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), conforme a la cual, «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 1995 54]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. Por otro lado, la doctrina científica señala también que este instituto requiere la concurrencia de tres elementos: a) la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional; b) la existencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador; y c) que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente podrá calificarse de represalia cuando exista esa relación de causalidad.

Y respecto a esa relación de causalidad, dada su dificultad de prueba, el Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero, - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001 198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999140])-) tiene declarado que basta con acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación, pero sin que al empresario se le imponga la prueba diabólica de un hecho negativo, consistente en la inexistencia de discriminación o de lesión del derecho fundamental invocado, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Y el art. 5.c) del Convenio 158 de la OIT rechaza que sea causa justificada para la terminación de la relación de trabajo la presentación de una queja o la participación en un procedimiento entablado contra un empleador, así como el recurso ante las autoridades administrativas. Pero ello no supone que el despido necesariamente deba declararse nulo porque el art. 10 de este convenio establece que 'Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio (los tribunales) llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada'. La tutela prevista para los despidos injustificados es, en principio, la declaración de improcedencia del despido: lo que se sanciona por este Convenio es la ilegitimidad de la causa de despedir, con la consiguiente improcedencia, no la nulidad.

Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, desde la STC 22/1981, de 2 de julio (RTC 1981, 22), recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE (RCL 1978, 2836), sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos' ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre (RTC 2001, 200), FJ 4, y 88/200 5, de 18 de abril (RTC 2005, 88), FJ 5, por todas).

El derecho a no ser discriminados como derecho fundamental recogido en el artículo 14 de la CE, requiere para su concreta apreciación la subsunción en alguno de los supuestos en él recogidos, no bastando una alegación genérica de su vulneración para poder estimarse la pretensión aducida. A mayor abundamiento, no toda desigualdad es, sin más, conculcación del artículo 14 de la Constitución Española, pues es necesario una valoración de los elementos diferenciales entre las situaciones en contraste y si existe base objetiva y razonable que en función de los efectos perseguidos justifique tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas (TS. 7-2-92 (RJ 1992, 956), lo que no concurre en el supuesto enjuiciado por falta de base fáctica comparativa que permitiese la apreciación de la vulneración .

3.- En el presente caso, la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que en primer lugar a la hora de analizar la extinción del contrato del actor operada en el mes de agosto de 2018, habrá de ponderarse el contexto que presidio en ese cese, sin tomar en consideración conductas posteriores o actuaciones empresariales posteriores, y establecer en que medida medio o no conexión causal entre la baja del actor y una presunta vulneración de un derecho fundamental, por tanto, el posterior compromiso asumido por la empresa con la representación legal de los trabajadores en el mes de octubre de 2018 o el precontrato presentado a la rúbrica del actor en el mes de noviembre de 2018 debe quedar fuera de los términos del debate.

Y así y respecto de la presunta vulneración de la garantía de indemnidad, la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia, que no consta ninguna clase de reclamación judicial o extrajudicial previa al cese que sirviera de indicio de tal vulneración, que además se vería enervada con la causa esgrimida por la empresa, a saber el fin de la sustitución de la trabajadora Dª Adelaida a la que se le había expedido el alta médica , siendo de señalar que en efecto como razona la sentencia de instancia , el retorno por mandato judicial de un trabajador despedido disciplinariamente no se erige en un dato que permita aplicar esa doctrina.

Y por lo que se refiere a la presunta vulneración del principio de igualdad, lo cierto es que la sala estima , que en efecto no se ha aportado ningún dato que nos permita inferir que la desigualdad de trato entre el actor y otros conductores con contratos temporales que han visto afianzado su estatus contractual, responda a ningún factor discriminatorio, prohibido por los artículo 14 de la CE y art 17 del ET , ni tampoco el único dato de la antigüedad de otros compañeros puede servir de punto de partida para deducir una vulneración del principio de igualdad , que requeriría un completo juicio comparativo entre el perfil y valoraciones del actor y de los otros trabajadores cuyo contrato ha devenido indefinido . Por consiguiente y dado que en definitiva no consta acreditado en modo alguno indicio de que el despido del actor se haya producido como represalia por motivo alguno, ni vulnerando el principio de igualdad por ello es obvio que no se ha producido un despido con vulneración de la garantía de indemnidad ni del principio de igualdad. Por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso.

Y en el último motivo de denuncia jurídica, también amparado correctamente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción por inaplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en el artículo 180 .1 y 181 en relación con el artículo 2.k) ambos de la LRJS, artículos 1902 y 1903 del código civil, art 55.a c) de la Ley orgánica del tribunal constitucional además de la doctrina jurisprudencial asentada en las sentencias de 24-01-2007 entre otras, y a si alega que si bien el juzgador de instancia al negar la nulidad del despido rechaza tácitamente la pretensión indemnizatoria respecto a la demandada , sosteniendo que a la vista de los HDP objeto de la revisión y singularmente el HDP 4, se debería condenar a las demandadas autoras de las graves conductas conculcadoras de derechos fundamentales contra la trabajadora al pago de la indemnización de 5.000 euros cuantía prudente atendiendo a las circunstancias concurrentes y reconocidas en casos similares, además de ser razonable y proporcionada al perjuicio sufrido. Atendidas las circunstancias del caso y la gravedad de las lesiones sufridas. y de no producirse el pago de la indemnización resultaría claro que se eludiría uno de los pronunciamientos de condena que ineludiblemente deberían figurar en la sentencia conforme al art 180.1 de la LRJS para reparar las consecuencias derivadas de los actos gravísimos contra la trabajadora que, se halla despedida por haber osado discutir judicialmente una medida empresarial adoptada injustamente.

Que la recurrente en el suplido del recurso solicita el abono de la indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 3000 euros como consecuencia de dicha infracción del derecho fundamental señalado, pretende la demandante que se condene a las demandadas a abonar una indemnización por daños y perjuicios que cuantifica en 3.000 €.

Que el artículo 183 de la LRJS, bajo el epígrafe Indemnizaciones, establece que:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ROJ: STS 809/2015], 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2034/2016], 3 de febrero de 2017 [ROJ: STS 820/2017], 25 de enero de 2018 [ROJ: STS 366/2018] y 8 de febrero de 2018 [ROJ: STS 562/2018], ha señalado que, en los casos en los que no se haya acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Así mismo, que el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y que es admisible como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS].

El presente supuesto, la recurrente cuantifica los perjuicios causados en 3.000,00 euros.

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y sobre la base de que no se ha apreciado por la sala la vulneración denunciada procede desestimar dicha pretensión, por cuanto que ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental o discriminación alguna, la indemnización pretendida es improcedente.

Razones que conducen a la desestimación de este último motivo del recurso.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Marcelino frente a la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 854/2018 seguidos a instancias del actor contra la empresa Viguesa de Transportes SA y el Ministerio fiscal sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.