Sentencia SOCIAL Nº 4894/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2017 0001165

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002154 /2019-IG

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000576 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Estefanía

ABOGADO/A:MARIA CONSOLACION FERNANDEZ DOBARRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, MODESTO CARRODEGUAS,S.L. , ADV CONCURSAL Y PERICIAL SLP

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, RAMON JOAQUIN ALVAREZ MARIAS , MARTA LOPEZ LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002154/2019, formalizado por la Letrada Dª María Consolación Fernández Dobarro, en nombre y representación de Dª Estefanía, contra la sentencia número 382/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento ORDINARIO 0000576/2017, seguidos a instancia de Dª Estefanía frente a FOGASA, MODESTO CARRODEGUAS,S.L. y ADV CONCURSAL Y PERICIAL SLP, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Estefanía presentó demanda contra FOGASA, MODESTO CARRODEGUAS,S.L. y ADV CONCURSAL Y PERICIAL SLP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382/2018, de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Estefanía, con DNI NUM000, prestó servicios bajo la dependencia de la empresa MODESTO CARRODEGUAS, S.L. desde el día 29.3.1990, con categoría profesional de empacadora y salario bruto mensual de 1.202,25 euros incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.-En fecha 8.10.2013 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo. TERCERO.-La actora presentó demanda por despido que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, dando origen a los autos 775/2013, que finalizaron con el dictado de la sentencia nº 223/2014 de fecha 27.5.2014 por la que se declaró la improcedencia del despido disciplinario de la actora de fecha 9.10.2013. Mediante auto de aclaración de 11.6.2014 se modificó el fallo de la sentencia en el sentido de que se conformidad con el art. 108.1 párrafo segundo de la norma procesal en el plazo de diez días desde la firmeza de la sentencia, previa readmisión de la demandante en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido, le imponga una sanción adecuada de suspensión de empleo y sueldo de 16 días. CUARTO.-La empresa comunicó mediante escrito de 20.6.2014 que en cumplimiento de la referida sentencia, optaba por la readmisión de la actora debiendo comparecer en su puesto de trabajo el 25.6.2014. QUINTO.- Estefanía presentó demanda de ejecución provisional de la citada sentencia de despido, por readmisión irregular, que dio origen a los autos de ejecución provisional nº 156/2014 de este mismo Juzgado. En ellos se dictó auto de 1.8.2014 en que se estimó la demanda ejecutiva y se declaró que la actora no había dado fiel cumplimiento a la readmisión de la trabajadora en la empresa por no regir las mismas condiciones laborales que ésta ostentaba antes del despido y en consecuencia, ordenaba a Modesto Carrodeguas, S.L. a reponer a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que ostentaba con carácter previo al despido dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la resolución judicial. SEXTO.-Tanto la actora como la empresa demandada interpusieron recurso de suplicación contra dicha sentencia, que dio origen al recurso de suplicación 2943/2015 de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siendo dictada sentencia el 20.1.2016, por la que se estimó el recurso presentado por la empresa y se declaró la procedencia del despido. SÉPTIMO.-La empresa comunicó a la actora el 24.2.2016 que, como consecuencia de dicha sentencia, a partir de dicha fecha la actora debería de abstenerse de comparecer en lo sucesivo en su puesto de trabajo. OCTAVO.-La actora interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, que fue registrado con el número de recurso 1384/2016. En fecha 7.2.2016 se dictó auto por el que se inadmite a trámite dicho recurso. NOVENO.-La parte actora presentó nueva solicitud de ejecución provisional respecto a la sentencia de despido dictada el 23.3.2016 en los autos de ejecución provisional nº 156/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol en la que solicita que se dictase resolución por la que se declarase la obligación de la ejecutada de abonar a la actora la misma retribución que venía percibiendo por todos los conceptos con anterioridad a la comunicación de cese (burofax de fecha 24/02/2016) hasta la firmeza de la sentencia de despido (Actualmente recurrida en casación) y ello con independencia de que la empresa decida darle ocupación efectiva u opte por su abono y, en cualquier caso, se le condene al abono de los salarios generados y no abonados desde el momento del cese. Tras la celebración de comparecencia, se dictó auto de 27.4.2016 por la que se desestima la petición de la ejecución provisional de la actora dejando imprejuzgado el alcance de la comunicación empresarial de 24.2.2016 sobre la que habrá de instarse en su caso en el correspondiente proceso. En su fundamentación jurídica el auto indica que ya no concurre la circunstancia referida en el art. 297 LRJS puesto que pende un recurso de casación interpuesto por la trabajadora (y no la empresa) y no corresponde resolver en dicho trámite el alcance de la comunicación empresarial de 24.2.2016 en relación a la cual se evidenciaba que se había iniciado trámite preprocesal mediante la presentación de papeleta de conciliación.DÉCIMO.-La actora junto a otros tres trabajadores más presentaron demanda de extinción de contrato por voluntad del trabajador y reclamación de cantidad frente a la empresa demandada, siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol que tramitó los autos de PO 287/2015 y acumulados. Dicho procedimiento finalizó con el dictado de la sentencia nº 18/2016, de fecha 26.1.2016, por la que, en lo que afecta a la actora, declaró extinguida la relación laboral con fecha de dicha sentencia pero en el caso de la actora se efectuaba condicionada al resultado de la sentencia de despido una vez firme y de lo que de aquél proceso se derivase, con condena a que la empresa le abonase 44.608,09 euros en concepto de indemnización por extinción, condena también condicionada al resultado de la sentencia de despido una vez firme y de lo que de aquél proceso se derivase, y a la cantidad de 9.649,45 euros brutos más el 10% en concepto de interés de mora por los meses de enero de 2015, febrero de 2015, marzo de 2015, abril de 2015 y octubre de 2015 conforme al fundamento jurídico 4.2 de dicha sentencia. UNDÉCIMO.-En fecha 25.2.2016 la empresa y la actora junto con los otros tres trabajadores que habían presentado la demanda de extinción firmaron un acuerdo por el que, en relación con la referida sentencia nº 18/20126 dictada el 26.1.2.2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, afirmaban que ninguna de las partes había formulado recurso alguno contra la misma, por lo que habría devenido firme en derecho, por lo que cesaban en la relación laboral los trabajadores en dicho día, difiriéndose para la siguiente semana la concreción del abono de los salarios, indemnizaciones y cantidades pendientes, si bien respecto de la actora Estefanía, la eventual y condicional indemnización reconocida quedaría supeditada al recurso de casación pendiente de tramitación. DUODÉCIMO.-La empresa transfirió en fecha 20.4.2016 a la actora la cantidad de 12.407,63 euros en concepto de salarios. DÉCIMO TERCERO.-La actora y los tres trabajadores presentaron demanda de ejecución de 14.4.2016 respecto a la sentencia de 26.1.2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol (PO 287/2015 en materia de extinción más cantidad), dando origen a los autos de ejecución de títulos judiciales 40/2016. El auto de 28.4.2016 acordó despachar ejecución a favor de los ejecutantes frente a Modesto Carrodeguas, S.L. y en lo que respecto a la actora por el importe en concepto de salarios de 9.649,45 euros, más 1.447,41 euros por intereses, gastos y costas. La ejecutada presentó oposición a la ejecución por pluspetición, citándose las partes a comparecencia incidental, tras la cual fue dictado auto de 15.7.2016, por la que se desestima la pluspetición alegada por la empresa por ser los pagos parciales posteriores a la presentación de la demanda ejecutiva, ordenando que la ejecución siguiese adelante sin perjuicio del descuento de las cantidades ya cobradas por los ejecutantes. Tras haber alcanzado acuerdo las partes respecto a los intereses, el decreto de 9.11.2016 declara terminado el proceso de ejecución y ordena el archivo de las actuaciones. DÉCIMO CUARTO.-La actora presentó nueva demanda de despido que dio lugar a los autos nº 227/2016 seguidos ante este mismo juzgado respecto a la comunicación e la empresa de 24.2.2016. La sentencia nº 423/2016, de fecha 25.10.2016 desestimó la demanda con absolución de los demandados. Señala el fundamento de derecho segundo que 'El debate jurídico que plantea el supuesto de autos es la existencia en este momento de acción, porque, habría que recordar, existe: (a) una Sentencia del Juzgado de lo Social que declaró un previo despido como improcedente, pero fue revocada por otra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, a su vez, está recurrida ante el Tribunal Supremo; y (b) otra Sentencia del Juzgado de lo Social que ha resuelto la relación laboral de la actora a fecha de 26/01/16 , condicionándola al resultado del recurso de casación. En ninguna de las dos posibilidades abiertas a fecha de 24/02/16 existiría acción de la actora, puesto que su relación laboral ya estaría extinguida, de una u otra forma, porque si el recurso de casación fracasa y, por lo tanto, se confirma la procedencia del despido operado en 09/10/13, su relación laboral habría terminado en esta fecha lejana, con lo que no sólo perdería sentido la extinción del contrato acordada por la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ferrol de 26/01/16 , sino - evidentemente- la persistencia de la relación en una fecha más lejana todavía (24/02/16). Si, por el contrario, se casase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20/01/16, dictada el Recurso núm. 3943/15 , y se declarase su despido de 2013 improcedente, operaría la posterior Sentencia del Juzgado de lo Social - firme- que resolvió a fecha de 26/01/16 y, por lo tanto, en el momento de recibir el burofax tampoco habría relación laboral y, por ende, acción de despido (artículos 17.1 y 103.1 LJS). En otras palabras, la demanda presentada por la Sra. Estefanía debe desestimarse por inexistencia de la acción, al no persistir ya, en la fecha en que se acuerda su cese en la Seguridad Social y se le remite el fax, la propia relación laboral que la unía anteriormente a la empresa Modesto Carrodeguas, SL'. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la actora, tramitándose el recurso nº 1785/2017 de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó sentencia en fecha 21.7.2017 que desestimó el recurso y confirmó la sentencia dictada en la instancia. DÉCIMO QUINTO.-Mediante auto de 14.11.2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña en autos de concurso 396/2017 declaró a la empresa demandada en situación e concurso de acreedores voluntario, nombrando administrador concursal a ADV CONCURSAL Y PERCIAL, SLP. DÉCIMO SEXTO.-La actora presentó papeleta de conciliación en fecha 29.4.2017 ante el servicio de conciliaciones administrativo correspondiente, celebrándose el acto de conciliación el 30.5.2016 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por demandante Estefanía, frente a MODESTO CARRODEGUAS, S.L., su administrador concursal ADV CONCURSAL Y PERICIAL SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Estefanía formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/04/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la demandante frente a la empresa demandada, su administrador concursal y Fogasa a los que absolvió de la pretensión deducida en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones, en el segundo pretende revisión fáctica y en el último efectúa denuncias jurídicas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesa la nulidad de las actuaciones por incongruencia omisiva generadora de indefensión y vulneración de los artículos 218-1 y 2 de la LEC y 24.1 de la CE y reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento. Y así estima que se produce incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la reclamación de cantidades planteada, con base a en una supuesta falta de acción.

Motivo que la sala estima que ha de ser desestimado en base a las siguientes consideraciones:

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Aplicando el cuerpo de doctrina judicial antes señalado al presente caso, se impone la desestimación de la pretensión por cuanto que la estimación de la excepción de falta de acción que contiene la sentencia de instancia resulta ajustada a derecho, por todo ello el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el aparatado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP8 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'la actora interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, que fue registrado con el número de recurso 1384/2016. En fecha 7.2.2017 se dictó auto por el que se inadmite a trámite dicho recurso.'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 9 a fin de se sustituya el último párrafo del citado hecho por otro con el siguiente tenor literal: '...En su fundamentación jurídica el auto indica 'tal circunstancia ...ya no concurre cuando como, es el caso, lo que pende es ya un recurso interpuesto por la trabajadora - casación- y cuando ya no corresponde resolver aquí en este trámite en relación al alcance de la comunicación empresarial de fecha 24/02/2016 en relación a la cual se evidencia, se inició ya por la propia parte solicitante trámite procesal previo mediante la presentación de papeleta de conciliación.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, respecto a la primera de las modificaciones, la relativa a la fecha en que el TS dicto auto inadmitiendo el recurso, la misma debe prosperar y subsanar el error contenido en el ordinal quinto de la sentencia en instancia y ello al resulta el error del propio auto de inadmisión de recurso de casación.

Respecto de la segunda de las modificaciones interesadas, la misma no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recuso.

CUARTO.-En el tercer motivo del recuro correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia de los artículos 1, 2, 17, 297 y 300 de la LRJS, art 24 de la CE y de la jurisprudencia entre otras sentencia del TC 71/1991 de 8 de abril, en relación a la falta de acción, y en el último motivo con el mismo amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de los artículos 297 y 300 de la LRJS., reclamando en definitiva la actora-recurrente los salarios desde el 24 de febrero de 2016 hasta febrero de 2017, en base a que hasta esta última fecha no adquirió firmeza la sentencia del TSJ de Galicia de 20 de enero de 2016 que declaro la procedencia de su despido disciplinario.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones:

1.- Pues bien del relato factico de la sentencia de instancia se desprende los siguientes datos: a) una sentencia del juzgado de lo social que declaro un previo despido como improcedente, y sentencia que fue revocada por otra dictada por la sala de lo social de este TSJ de Galicia que declaro el despido procedente y fue recurrida ante el TS en casación. b) otra sentencia del juzgado de lo social que declaro extinguida la relación laboral del actor a fecha de 26/01/2016, condicionándola al resultado del recurso de casación.

Pues bien en ninguna de las dos posibilidades abiertas existía acción de la actora, puesto que su relación laboral ya estaría extinguida, de una u otra forma, porque si el recurso de casación fracaso y se confirma la sentencia (se inadmitió el recurso) se confirmaría la procedencia del despido operado el 9/03/2013 su relación laboral habría terminado en aquella fecha; y en caso contrario la sentencia de rescisión operaria plenos efectos y la misma señala que en 26/01/2016 es la fecha en que se declaró extinguida la relación laboral.

En ambos casos carecería de acción.

Además la empresa transfirió los salarios a los que estaba obligada en virtud de auto de ejecución provisional de 1-8-2014 al haber optado la empresa por la readmisión tras la sentencia de despido, y hasta la fecha de 26-2-2016 en que ya obtiene un pronunciamiento favorable al ser declarado el despido procedente, y en este sentido es de destacar que la actora vuelve de nuevo a insistir en esta nueva demanda de reclamación de cantidad de los salarios de sustanciación el recurso desde la fecha de la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de febrero de 2016 hasta la fecha del auto de inadmisión del TS inadmitiendo la casación en febrero de 2017, siendo además que esta cuestión ya fue debatida en procedimientos anteriores, a saber:

1.- En la ejecución provisional 156/2014 del juzgado de lo social nº 1 de Ferrol derivada de la sentencia de despido el auto de 27-04-2016 indica que no resulta de aplicación el art 297 de la LRJS por no concurrir uno de los presupuestos (recurso interpuesto por la empresa) y no ser en sede de ejecución provisional donde debe discutirse el alcance de la comunicación de ceses de 26-2-2016, Además la actora no recurrió tal pronunciamiento y no le resulta de aplicación lo previsto en el artículo 300 de la LRJS.

2.- Y además en los autos nº 227/2016 del juzgado de lo social nº 2 de Ferrol seguidos por despido, se impugnaba la comunicación de cese de 26.2.2016 se dictó sentencia de 25 de octubre de 2016 en la que señala que concurre la falta de acción, y siendo firme la sentencia de despido a fecha de la presente sentencia, se entienden plenamente aplicables respecto a este supuesto ya contemplado en la misma.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conlleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Estefanía frente a la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social, nº 2 de los de Ferrol, en los autos nº 576/2017 seguidos a instancias de la actora contra Modesto Carrodeguas SL, Administrador Concursal y Pericial sociedad limitada profesional y fondo de garantía salarial, sobre Reclamación de cantidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.