Sentencia SOCIAL Nº 4895/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3297/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8015808
EMA
Recurso de Suplicación: 3297/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 21 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4895/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Debora frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento nº 339/2016 y siendo recurrido
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por Dª. Debora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante, nació el NUM000 de 1963 en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual es la de auxiliar administrativa. (Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 12 de febrero de 2016 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente. (Expediente administrativo ) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- Según dictamen del ICAM de 15 de enero de 2016 la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: ' cervicoartrosis moderada sin contracturas ni radiculopatías luxación congénita de cadera izquierda iq con prótesis total dismetría residual 3 cm, portadora de alza, deambuolación con muleta, trastorno depresivo mayor de larga evolución en tratamiento , fibromialgia , asma en tratamiento con pfr fvc1 fev1/fvc113, actualmente sin limitación funcional ni psicofuncional.'( Expediente administrativo) 4º.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAMS.

( Informe médico forense) 5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 1095,02 euros. En su vida laboral ha prestado servicios por cuenta ajena con contrato de trabajo a tiempo parcial y el coeficiente de parcialidad es 93,55. (Hecho no controvertido).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que ndenegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83) Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende la recurrente la modificación del hecho probado 4º en el sentido de recoger en sustancia el contenido del informe médico forense practicado como diligencia final, y que consta en los folios 133 y ss de los autos. Dado la imparcialidad y especialización del mismo procede modificar el hecho en el sentido pretendido, que por lo demás coincide en sustancia con el contenido del actual hecho, si bien resumido, y en base al que la sentencia recurrida resuelve la petición.

Pretende en segundo lugar la modificación del hecho probado 5º en el sentido de señalar que la base reguladora de la prestación es de 1356,08 €, y la fecha de efectos es de 15/1/2016. Pretende la modificación de la base con fundamento a que después de la resolución administrativa la empresa realización una cotización complementaria -según indica en la demanda- que elevó la base en el período 3/2015 al 11/2015, pasando de 1405.48 € en 2/2015 a 3.606 € en marzo hasta agosto y en torno a 2500 en septiembre., según el informe de bases de cotización que consta en el folio 115 y ss. La modificación no puede ser realizada porque de este aumento desproporcionado e injustificado de las bases de cotización, sin causa siquiera alegada que pretenda justificarlo, no resulta de forma evidente la equivocación del Juzgador. Por otra parte del cómputo de 112 bases en vez de 89 en modo alguno resulta la diferencia pretendida.

En tercer lugar pretende la adición de un hecho probado sexto en el sentido de recoger lo que señala que consta en los folios 77 a 107 del ICS. El contenido sustancial de estos informes ya consta recogido en el informe forense practicado como diligencia final, y que con anterioridad se ha declarado probado, por lo que ahora es irrelevante reiterar lo que en sustancia ya consta recogido.

En cuarto lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado 7º según el que por resolución del Departament de benestar Social i Família de 14/9/2015 se le reconoció un grado de discapacidad del 50% y en 24/8/2016 un grado de 52%. Ello resulta de los folios 108 y 109 de los autos, por lo que la modificación ha de realizarse.

Como adición del hecho probado 8º pretende la introducción del resumen de la pericial realizada a su consta e instancia en el acto de juicio, que consta en los folios 72 a 76. En la medida en que tal resumen es igual que la pericial médico forense más arriba introducida es irrelevante, y en la medida en que es contradictoria con la misma, no puede entenderse que de tal informe de parte resulte de forma evidente la equivocación del Juzgador. Por lo que la modificación no puede realizarse.

Finalmente pretende la introducción de un hecho 9º, en el que se especifique la medicación que toma. .

la modificación ha de introducirse conforme a los documentos 2 a 8 de la actora.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

En el caso que nos ocupa la demandante conforme al informe forense practicado como diligencia final, resulta que el efecto que las secuelas producen sobre la capacidad de trabajo, atendida la amplia descripción forense de las mismas realizada en los folios 133 a 134 de los autos, consisten en la cintura pélvica (lumbar y caderas) limitación para sobreesfuerzos y movimientos de flexo-extensión en esta región, carga de pesos y mantenimiento de la bipedestación prolongada, y grandes desplazamientos. Por otro lado la clínica psiquiátrica y reumatológica puede exigir períodos de incapacidad temporal, pero sin causas una incapacidad permanente. De todo ello ha de concluirse que la trabajadora no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativa, ya que puede trasladarse a un centro de trabajo por los medios habituales, y mantenerse en él sin necesidad de realización de especiales esfuerzos físicos o psíquicos, y por la misma razón no se encuentra incapacitada para la realización de cualquier tipo de trabajo.

Finalmente, en cuanto a la base reguladora postulada no procede computar el aumento injustificado de las bases de cotización en momento cercano al fin de su vida laboral, en la medida que no consta ni siquiera alegada razón alguna de un aumento de la cotización en más del doble, manteniendo la misma categoría profesional. Para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable. Además tampoco se computarán en ningún caso aquellos incrementos salariales que excedan de límite citado y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

De estos textos, en su interpretación conjunta, resulta que si se ha producido un incremento del salario antes de los dos años anteriores a la solicitud de jubilación, el incremento en la cotización no podrá computarse para la base reguladora, en la medida en que se haya producido un fraude de ley o abuso de derecho, que conforme a las reglas generales del título preliminar del código civil no pueden tener valor jurídico. De modo que solo en el supuesto de que dichos aumentos anteriores a los dos años estuvieran realmente justificados, podrán seguir computándose también en estos dos últimos años en la medida en que en estos no se ha producido un aumento superior a los límites pactados en las normas de aplicación, sino que el aumento mismo viene arrastrado desde momentos anteriores. Finalmente, si el aumento sólo se ha producido en los dos últimos años, este deberá limitarse a los importes de las tablas correspondientes.

Razones en conjunto por las que procede ndesestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Debora , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona, en el procedimiento número 339/2016, promovido por Debora contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación.Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.