Sentencia Social Nº 4899/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2455/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0001651

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002455 /2015. BC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000575 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Vicenta , Marí Juana

ABOGADO/A:OLGA PEDREIRA FERREÑO, ENCARNACION RODRIGUEZ BALEATO

PROCURADOR:MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:FOGASA,

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a quince de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002455/2015, formalizado por la PROCURADORA Dª MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ Y POR LA LETRADA Dª ENCARNA RODRÍGUEZ BALEATO, en nombre y representación de Vicenta y de Marí Juana , respectivamente, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000575/2014, seguidos a instancia de Marí Juana frente a FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Vicenta , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marí Juana presentó demanda contra FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Vicenta , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Dª Marí Juana , prestaba servicios para la demandada desde el 1 de septiembre de 2008, primero por horas habiéndose formalizado desde el día 1 de marzo de 2013 contrato de trabajo temporal que obra unido a las actuaciones como documento número 1 del ramo de prueba de la demandada y de la actora, relación laboral establecida al amparo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. El contrato de trabajo fijaba una duración de 1.3.2014 a 28.2.2014, contrato que fue prorrogado por las partes sin que conste documentada dicha prórroga y con horario a tiempo completo, 40 horas semanales de lunes a viernes de 9 horas a 15 horas. Segundo.- La categoría profesional de la actora es la de empleada de hogar, debiendo percibir un salario bruto mensual de 752,85 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (constan nominas como doc. n° 6 del ramo de prueba de la demandada, sin firma ni de la actora ni de la demandada) y la misma figura dada de alta en la Seguridad Social por la demandada desde el 1 de marzo de 2013 (doc. n° 2 del ramo de prueba de la demandada) Tercero.- El día 10 de mayo de 2013 la demandante sufrió una caída accidental en el trabajo, siendo atendida en el Servicio de Urgencias del CHUS quien le dio alta con el diagnóstico de 'policontusiones en paciente anticoagulada' (doc. n° 3 del ramo de prueba de la actora). La trabajadora causo baja el 10/05/2013 por dicho accidente de trabajo con el diagnostico de policontusiones, mínima bursitis subacromio Deltoidea D (doc. n° 2 del ramo de prueba de la actora y doc. n° 3 del ramo de prueba de la demandada). Cuarto.- La Mutua emitió alta el 30 de julio de 2013 y solicito ante el INSS revisión de alta médica (doc. n° 3 del ramo de prueba de la demandada). Quinto.- El día 23 de aqosto de 2013 el INSS dictó resolución por la que acordó determinar que la fecha de efectos del alta médica era el 30 de julio de 2013, siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por la Mutua (doc. n° 4 del ramo de prueba de la demandada). Sexto.- La trabajadora causo de nuevo baja el 01/08/2013 con motivo de trastorno de pánico sin agorafobia (doc. n° 4 del ramo de prueba de la actora). Séptimo.- El día 15 de octubre de 2013 se emitió informe médico de la USM del CHUS, que se tiene por reproducido por obrar unido a los autos (doc. n° 5 del ramo de prueba de la actora), en el que se indica que la demandante sigue tratamiento médico en la USM desde el año 2001 por padecer trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, con un trastorno de angustia paroxística y agorafobica injertados. Que desde el año 2008 tras sufrir un accidente de tráfico, se apreció agravación de la patología ansiosa y depresiva que no se logra paliar pese a las megadosis de fármacos antidepresivos y ansiolíticos pautados, y el día 10 de mayo padeció un accidente laboral que procuró un constructo fóbico con conductas de evitación y de seguridad. Se indica que la demandante mantiene tratamiento con psicofarmacos, y se señala que el pronóstico es sombrío por la pobre respuesta al tratamiento, la evolución crónica con tendencia al agravamiento, las concomitancias somáticos y el que no sean de esperar futuras mejorías, y que bajo dichas condiciones la paciente no está capacitada para desarrollar una actividad laboral. Octavo.- Asimismo en igual fecha se emitió otro informe médico de la USM del CHUS, que se tiene por reproducido por obrar unido a los autos (doc. n° 6 del ramo de prueba de la actora), en el que se indica que la demandante esta a tratamiento médico en la USM por padecer trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, con un trastorno de angustia paroxística y agorafobica injertados, cuadro clínico que se agravó a raíz del accidente de tráfico sufrido en el año 2008, con polipatología somática secular tras el accidente, que el día 10 de mayo padeció un accidente laboral que procuró un constructo fóbico con conductas de evitación y de seguridad, que en fecha 15 de octubre de 2013 la paciente sigue siendo tratada de dicha fobia sin haber sido dada del alta por parte del servicio, que la baja laboral tramitada por su MAP el 1 de agosto de 2013 tras el alta indebida, el 30 de julio de 2013, por parte de la Mutua no se corresponde con una contingencia común sino con el accidente laboral sufrido el 10 de mayo, que pese a los antecedentes psiquiátricos previos, la paciente se mantiene estable bajo tratamiento, siendo a raíz del accidente laboral cuando aparece una nueva patología y agravamiento de las anteriores. Noveno.- El INSS resolvió emitir el alta médica con fecha de 07/08/2014 en proceso de IT (doc. n° 7 del ramo de prueba de la actora). Décimo.- En fecha 16/09/2013, la actora presento demanda ante el Juzgado Decano, impugnando alta médica contra el INSS, (doc. n° 12 del ramo de prueba de la actora). Consta solo copia de la primera página de la demanda, sin que se pueda determinar qué alta médica fue impugnada, ni el curso de las actuaciones, al no constar número de autos, admisión, citación o resolución, acompañando a la copia de la primera página de la demanda en el citado doc. n° 12 providencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 en autos SS n° 235/2014 y autos SS n° 879/2013. Según consta en doc. n° 11 del ramo de prueba de la demandada en autos de SS n° 879/2013 se dicto sentencia con el siguiente fallo: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Marí Juana , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° l, y contra DOÑA Vicenta , debo declarar y declaro ajustada a derecho el alta médica de la demandante emitida por MUTUA MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 1 el día 30 de julio de 2013 y confirmada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 23 de agosto de 2013, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia fue notificada a la demandada Dª Vicenta por medio de edictos, publicación en el DOG nº 166 de fecha 2/09/2014. Undécimo.- En fecha 22 de octubre de 2013 la actora presento demanda ante el Juzgado Decano en materia de seguridad social-impuganación determinación de contingencia contra la Mutua MC MUTUAL, el INSS y D Vicenta (doc. n° 13 del ramo de prueba de la actora, consta aportada solo la primera página de la demanda, así como Decreto de Espera de Señalamiento de fecha 26/07/2014 dictado por el Juzgado de lo Social n° 3 de esta localidad en autos n°457/2014). Duodécimo.- Consta en autos como doc. n° 14 del ramo de prueba de la actora informe firmado por la demanda de fecha 18/10/2013 cuyo contenido se da por reproducido, en asunto relativo a Inicio Determinación Contingencia Expediente NUM000 , dando cumplimiento a informe solicitado por el INSS en el que indica que la actora sufrió accidente laboral en fecha 10/5/2013, causando baja por la Mutua MC Mutual. Que la Mutua le informa que en fecha 30.7.2013 le dio el alta, aunque no está dada de alta por la SS y que a partir de dicho momento la trabajadora tiene que pedir la baja al médico de cabecera (documento impugnado por la demandada). Décimo Tercero.- La trabajadora el 12/06/2014, recibió mensaje de la TGSS informándola de que se había tramitado por la empresa baja en la SS con fecha 05/06/2014. Asimismo consta certificado de baja del INSS donde se india que la asesoría Matovelle y Asociados SL en representación de la demandada dio de baja a la actora el 05/06/2014 en la SS constando como causa de la baja 'voluntaria' (doc. n° 15 del ramo de prueba de la actora). Consta como doc. n° 12 de la demandada baja cursada en la Seguridad Social el 11/06/2014 con fecha de efectos a 05/06/2014 y constando como baja 'dimisión/baja voluntaria'. Décimo Cuarto.- La trabajadora no recibió carta de despido ni carta de desistimiento del contrato de empleada de hogar por parte de la empleadora. Décimo Quinto.- El día 5 de diciembre de 2014 se emitió informe médico de la USM del CHUS, que se tiene por reproducido por obrar unido a los autos (doc. n° 16 del ramo de prueba de la actora), en el que se indica que la demandante sigue tratamiento médico en la USM desde el año 2001 por padecer trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, con un trastorno de angustia paroxística y agorafóbica injertados. Que desde el año 2008 tras sufrir un accidente de tráfico, se apreció agravación de la patología ansiosa y depresiva que no logra paliar pese a las megadosis de fármacos antidepresivos y ansiolíticos pautados, y el día 10 de mayo padeció un accidente laboral que procuró un constructo fóbico con conductas de evitación y de seguridad. Se indica que la demandante mantiene tratamiento con psicofármacos, y se señala que el pronóstico es sombrío por la pobre respuesta al tratamiento, la evolución crónica con tendencia al agravamiento, las concomitancias somáticas y el que no sean de esperar futuras mejorías, y que bajo dichas condiciones la paciente no está capacitada para desarrollar una actividad laboral. Decimo Sexto.- El TSJG en fecha 12/11/2012, dicto sentencia en recurso de suplicación interpuesto en autos n° 393/2009 del Juzgado de lo Social n° 1 de Santiago, estimando el recurso interpuesto por el INSS contra sentencia de fecha 4 de junio de 2011 seguido a instancia de Dª Marí Juana contra el INSS sobre revisión de invalidez, absolviendo a la demandada de la pretensión efectuada contra ella. En el fallo de la sentencia dictada en autos n° 393/2009 se señalaba que 'polo expuesto acollo a demanda presentada por Dª Marí Juana , declarando a parte actora afecta de unha incapacidade permanente absoluta por enfermidade común ca percepción dunha pension vitalicia da 100% da base reguladora 257,89 euros mensuais condenando a entidade demandada INSS a estar y pasar por esta declaración así como al abono das prestacions económicas correspondientes, con todas as revalorizacions e melloras co efectos dende a data de 19.1.2009, data da resolución da denegación da revision'.(doc. n° 8 del ramo de prueba de la demandada) Décimo Séptimo.- El marido de la demanda el Sr. Herminio presento denuncia el 26/03/2014 tramitándose el atestado NUM001 en el que denunciaba cargos fraudulentos con tarjeta eta bancaria que dio lugar a las Diligencias Previas n° 2236/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Santiago de Compostela. Así mismo consta atestado n° NUM002 , ampliatorio del anterior que dio lugar a las Diligencias Previas n° 3404/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 2 de esta localidad donde Dª Marí Juana fue oída en declaración como detenida, puesta en libertad e inhibidas las actuaciones al Jugado n° 1 autos n° 2236/2014, así como expedido testimonio integro de las actuaciones al Juzgado Decano en relación con los hechos expuestos por la detenida en atención a hechos que pueden ser constitutivos de un delito de agresión sexual, lo que dio lugar a las Diligencias n° 3685/2014 seguidos en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Santiago (doc. n° 7 y 9 del ramo de prueba de la demandada, doc n° 10 y 11 del ramo de prueba de la actora -declaraciones de la actora como denunciante y del esposo de la demanda como denunciante-). Décimo Octavo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical. Decimo Noveno.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC por despido, que se celebró el 4 de julio de 2014 en virtud de papeleta de conciliación presentada el día 20 de junio de 2014 y que finalizo con el resultado de sin efecto (doc. n° 1 de la demanda).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE La demanda presentada a instancia de Dª Marí Juana asistida por la Letrado Sr. Goldar Soto, contra Vicenta asistida por la Letrada Sra. Pedreira Ferreño, con intervención del MINISTERIO FISCAL y FOGASA, y en consecuencia declaro la IMPROCECENCIA del despido de la trabajadora con condena de la demandada a que abone a la actora la indemnización de 2.722,50 euros en concepto de indemnización, desestimando la demanda en el resto de las peticiones efectuadas. Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por la trabajadora doña Marí Juana declarando la improcedencia del despido y condenando a la empleadora doña Vicenta a abonar a la primera una indemnización de 2.722,50 euros. Frente a este pronunciamiento interpone recurso la representación procesal de la demandante así como de la demandada, cuyos recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Comenzaremos por razones lógicas por las revisiones fácticas que proponen ambas partes recurrentes, para así una vez definitivamente fijado el relato fáctico resolver las infracciones de normas sustantivas que se alegan por ambas recurrentes.

Por lo que se refiere al recurso de la empleadora, se pretenden cuatro revisiones fácticas; la primera consiste en la supresión de los hechos probados séptimo octavo, décimo, undécimo, decimoquinto y decimosexto por considerar que al venir referidos a los problemas médicos de la actora no son objeto de debate en el presente proceso. Pero la supresión que se interesa no puede prosperar, pues el juez ha considerado relevante plasmar dichas circunstancias a los efectos de situar la supuesta dimisión de la trabajadora en el contexto adecuado, de modo que se trata de una elección de la juez de instancia que por ello mismo no se revela errónea. Por otro lado, no puede pretender la parte recurrente, sin amparo procesal hábil al efecto, pretender sustituir la versión judicial de los hechos y circunstancias que los rodean por una versión propia, que por ello es subjetiva e interesada.

TERCERO.- La segunda revisión fáctica que se pretende por la empleadora consiste en la modificación del hecho probado noveno para que se adicione al final del mismo lo que sigue: ' A mutua procedeu a emitir alta á traballadora a finais de xullo de 2013. En agosto a familia está de vacacións. En setembro de 2013 a Sra. Marí Juana voltou ó traballo. Na vivenda familiar desapareceron varios efectos e formulouse denuncia a finais de marzo polo uso fraudulento de tarxetas de crédito pertencentes á familia. Segundo atestado policía a Sra. Marí Juana fixo uso para fins persoais das tarxetas da familia e empeñou varias xoias pertencentes a mesma, a mediados de maio de 2014 abandona o traballo e entrega as chaves da vivenda. A familia da de baixa a traballadora o cinco de xuño. O sete de xuño o Sr. Herminio amplía a denuncia'.

Subsidiariamente se pretende que sólo se adicione que: 'a mediados de maio de 2014 abandona o traballo e entrega as chaves da vivenda. A familia da de baixa a traballadora o cinco de xuño. O sete de xuño o Sr. Herminio amplía a denuncia '.

Se ampara en los folios 11 y 50 del atestado policial (documento nº7 de la demandada); y las diligencias previas 3404/2014, también los folios 19, 20, 21, 22, 30, 47 y ss., así como folios 59, 64, 71 y 72.

No se accede a la revisión que se pretende, ni la principal ni la subsidiaria, pues ya la juez ha valorado esos mismos documentos y ha llegado a las conclusiones fácticas que se contienen en el hecho probado decimoséptimo, y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ), salvo que esa valoración se revele errónea, lo que no es el caso. Ya la juez ha atendido a las alegaciones de la demandada en este punto, considerando, sin embargo, que por lo que se refiere a la supuesta entrega de llaves en mayo de 2014, se trata de una declaración de parte que no tiene sustento probatorio alguno, sin que pueda concluirse que en efecto la trabajadora abandonara voluntariamente su trabajo. De este modo, se constata que la parte recurrente valora a su interés la referida prueba documental, de la que no puede extraerse de forma concluyente las afirmaciones que se vierten en las redacciones que ahora se proponen como alternativas.

Por último, debe añadirse que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

CUARTO.-La tercera revisión fáctica que se propone consiste en la supresión de la redacción judicial del hecho probado duodécimo, pues el documento que la sustenta (documento nº 14 del ramo de prueba de la actora) fue impugnado por la demandada. Pero la juez ha sido respetuosa y coherente con dicha impugnación, y se limita a recoger en el referido ordinal la existencia de dicho documento en autos, así como su contenido y el hecho de que fuera impugnado por la contraparte. Otra cosa es el valor que le haya dado la juez a ese documento debido a su impugnación, lo que se traduce en una valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica. No obstante, en fundamentos de derecho, se comprueba cómo no se atiende a dicho documento ni se valora en contra de los intereses de la empleadora, de modo que la supresión tampoco tiene trascendencia para resolver la cuestión litigiosa. Por último, la testifical no es medio de prueba hábil para revisar conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS .

QUINTO.- La última revisión fáctica pretendida por la empleadora consiste en añadir al inicio del hecho probado decimotercero de la siguiente frase: ' La trabajadora dejó de presentar partes de baja al empresario en fecha 30 de octubre de 2014'. Pero del documento nº 7 de la actora no se acredita fehacientemente dicha adición. Se desestima.

SEXTO.-Resolveremos a continuación el motivo de revisión fáctica propuesto por la actora con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , el que afecta al ordinal primero para que se modifique al final del mismo, en lo relativo al horario de la trabajadora, para que donde dice '...a 15 horas', diga: '...a 17 horas'.

Se accede a lo que se interesa, toda vez que no siendo discutida la jornada de 40 semanales, resulta evidente el error de establecer un horario hasta las 15,00 horas, y no hasta las 17,00 horas, como efectivamente se alegó en la demanda.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la censura jurídica de la sentencia que efectúa la parte demandada, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , en dicho motivo se alega la infracción del art. 217 2º de la LEC , conforme al cual la trabajadora debe probar la realidad del despido que afirma; así como infracción del art. 49 1º d) del ET en relación a la dimisión del trabajador.

En dicho motivo se aduce, en síntesis, que ha quedado demostrada, tras la modificación del relato fáctico, la voluntad de abandono de la trabajadora. Pero la modificación fáctica planteada no fue aceptada en los motivos anteriores al presente, de modo que no puede afirmarse que, en efecto, la actora en el mes de mayo de 2014 entregara las llaves, o que dejase de entregar los partes de baja.

La juez de instancia ha valorado todas las circunstancias de la relación laboral, para concluir que la supuesta dimisión de la trabajadora se sustenta exclusivamente en una declaración de parte, la del empleador, cuando lo realmente probado es que la empresa da de baja a la trabajadora en fecha 5 de junio de 2014, baja en la seguridad social que coincide en el tiempo con las diligencias policiales iniciadas a raíz de denuncia del marido de la empleadora, de modo que se concluye acertadamente que estamos ante un despido disciplinario de la trabajadora que no cumplió las formalidades legales, entre ellas, la forma escrita con mención de causa.

Por otro lado, también se ha concluido en la sentencia, que no estamos ante un desistimiento, sino ante un despido, distinguiendo acertadamente ambas figuras. En efecto, en la nueva redacción del RD 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, la extinción del contrato se modifica, remitiéndose ahora a las causas del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores con las excepciones del despido colectivo, despido objetivo y fuerza mayor que no resultan aplicables a esta relación laboral debido a la propia naturaleza de la misma ( SSTSJ Madrid 10-9-1992 R. 14382/1998 y 6-7-1994 R. 6452/1993 ). Por otro lado, una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial de los empleados de hogar radica en que su extinción no sólo puede producirse por despido del trabajador, sino también por desistimiento del empleador (art. 11 3º y 4º); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva implícito por regla general una profunda introducción de la empleada/o en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 11, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad ( STSJ de Andalucía/Granada de 25-4-2007, R. 487/2007 ). El dueño de la casa puede despedir, o desistir; pero debe constar con claridad cuál es la causa extintiva que está ejercitando, y ello por la elemental razón de que el trabajador debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización tasada mayor, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso, y una indemnización reducida cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción ( STS 5-6-2002, R. 2506/2001 ). En este caso, no se ha cuestionado en ningún momento en el recurso de la empresa que se haya producido un desistimiento y no un despido, pues la tesis de la empleadora ha sido en todo momento la de que se produjo la dimisión de la trabajadora, de modo que la decisión de la juzgadora, una vez rechazado el recurso de la empresa, debe ser confirmada.

OCTAVO.-Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora, la misma en su motivo segundo alega la infracción del art. 4 2º f) y g) de ET en relación con los arts. 10 , 14 , 15 y 18 de la Carta Magna , así como el art. 24 de la CE . Se alega en dicho motivo que el despido de la actora vulnera su derecho a la indemnidad, y que es así una represalia por las reclamaciones de la actora en relación a su baja y la determinación de la contingencia de la misma, las que se produjeron a raíz del accidente de trabajo de fecha 10 de mayo de 2013. En concreto, se pone de manifiesto, que la empresa cometió irregularidad al no tener de alta a la trabajadora por el período de enero de 2013 a marzo de 2013. Pero no existen indicios que permitan invertir la carga de la prueba obligando a la empresa a probar que el despido obedece a causas ajenas a su voluntad de represaliar a la trabajadora. Y es que en ningún momento se ha declarado probado la existencia de una reclamación de la actora en relación a una supuesta situación irregular en la empresa, sino tan sólo la reclamación en materia de seguridad social impugnado el alta médica, así como la determinación de la contingencia, reclamaciones éstas en las que debe ser demandada la empresa a los efectos de constituir correctamente la relación jurídica procesal, pero sin que estemos en presencia de un conflicto entre partes, empleador y trabajador, del que puedan deducirse los referidos indicios. Además, como también pone de manifiesto la juzgadora de instancia, desde esas reclamaciones hasta la fecha del despido existe un lapso de tiempo lo suficientemente amplio como para romper el nexo de conexión entre las mismas y el despido. Y es que las reclamaciones de la actora se presentan en septiembre y octubre de 2013, y el despido es de junio de 2014.

NOVENO.- En el mismo motivo, pero en apartado separada se alega la infracción de los arts. 55 y 56 del ET en relación con los arts. 3 y 33 del RD 1620/2011 junto con la Jurisprudencia que los desarrolla. Considera la recurrente que hallándonos ante un despido improcedente por falta de comunicación escrita, falta de causa y falta de preaviso, la indemnización debe ser la prevista en la DT 5ª de la ley 3/2012 . Pero el submotivo debe ser igualmente desestimado. No existen grados en la calificación del despido improcedente. Es improcedente y las consecuencias son las mismas cualquiera que haya sido el motivo por el cual se ha llegado a dicha calificación. Conforme al art. 11 2º del RD 162072011, ' El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores . Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades',y luego añade en un segundo párrafo: ' los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente', de modo que está regulando expresamente la situación actualmente enjuiciada, disponiendo expresamente la norma que tanto para el caso de despido improcedente por ausencia de las causas previstas en el ET, como en el caso de improcedencia por incumplimiento de las formalidades legales, las consecuencias económicas son las mismas. No existe en el RD 1382/1985 la misma previsión, de modo que no es posible aplicar por analogía la misma solución que dimos en nuestra sentencia de 30 de enero de 2015 (Recurso nº 4070/2014 ).

DÉCIMO.- Subsidiariamente y en un tercer apartado se alega la infracción del art. 56 1º b) del ET , considerando que el período de servicios que debe ser computado es el de 5 años y 10 meses, y no de 5 años y 6 meses. Si la antigüedad de la trabajadora es de 1 de septiembre de 2008 y el despido tiene efectos de 5 de junio de 2014, el período comprendido entre una y otra fecha, es en efecto de 5 años y 10 meses, pues el último mes de junio debe completarse hasta el mes completo, lo que hace una indemnización superior a la fijada en la instancia, incluso superior a la ahora pretendida en el recurso, pero que por razón del principio dispositivo se incrementará sólo hasta la cuantía reclamada en el mismo por importe de 2.887,5 euros.

DÉCIMOPRIMERO.- Por último, en un nuevo subapartado se alega la infracción de los arts. 97 3º de la LRJS en relación al art. 66 3º de la misma ley , insistiendo en la imposición de costas y sanción allí prevista.

El artículo 66.3 de la LRJS dispone: 'Si no compareciera la otra parte (la conciliada, eventual demandada), se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe, si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el artículo 97.3 si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación'.

Por su parte, el artículo 97.3 de la LRJS dispone: 'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad una sanción pecuniaria dentro de los limites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. Como dijimos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2009 (Recurso nº 5985/2008 ), aun referida a los homónimos artículos 66.3 y 97.3 de la LPL , los mismos tipifican dos supuestos distintos: El primero, referido al ámbito preprocesal, impone al juez la apreciación automática, sin más, de la temeridad o mala fe de la parte demandada que no justifica su incomparecencia al acto de conciliación previa. El segundo, proyectado al ámbito jurisdiccional, exige una motivación de la sentencia para apreciar temeridad o mala fe en el comportamiento procesal de cualquiera de las partes. La sanción del art. 66 3º de la LRJS no fue solicitada en demanda, pues en ella sólo se pretendió la imposición de costas al amparo del art. 97 3º de la LRJS (folio 3), de modo que la sanción del art. 66 3º de la LRJS es una cuestión nueva que no puede ser ahora enjuiciada.

Por lo que se refiere a la sanción prevista en el art. 97 3º de la LPL es preciso, dos requisitos: uno, que no conforma con dos actuaciones de la demandada, bien la no asistencia de la empresa demandada al acto de conciliación administrativa, lo que nos remite de nuevo al art. 66 3º de la LRJS , o bien la actuación con temeridad o mala fe; y dos que la sentencia recaída en la instancia judicial coincida de forma esencial con los pedimentos de la papeleta de conciliación.

Por lo que se refiere a la no asistencia al acto de conciliación, es preciso como decimos que se acredite que la sentencia recaída en la instancia judicial coincida de forma esencial con los pedimentos de la papeleta de conciliación. En el presente caso, no consta siquiera aportada a los autos la/s papeleta/s de conciliación presentadas en su día ante el SMAC y que dio lugar al acto de conciliación de 4 de julio de 2014 con resultado de SIN EFECTO, de modo que mal puede pretender el recurrente que se imponga la multa y costas que pretende cuando no puede apreciarse esa esencial identidad entre lo pretendido en esa papeleta y en lo reconocido en la sentencia. Pero aunque aceptemos que el contenido de la papeleta es similar al de la demanda, observamos como en ella se pretende la nulidad o la improcedencia del despido, pretensiones éstas incompatibles entre sí, o el despido es nulo o es improcedente y la segunda sólo puede ser considerada de forma subsidiaria a la primera en atención a la implícita o explícita alegación de vulneración de derechos fundamentales en que se basa toda pretensión de nulidad del despido. El juez, en atención a ello, se pronunció expresamente sobre la peticionada nulidad del despido desestimándola por inexistencia de causa alguna que lo justifique lo que supuso, en definitiva, que la estimación de la demanda fuera parcial y que por ende no coincida en lo sustancial lo pedido con lo obtenido. En consecuencia, no procede imponer la sanción del art. 97 3º de la LRJS en relación a esa causa. De la misma manera, no puede constatarse temeridad o mala fe en la empresa quién se defendió de las pretensiones de la demanda legítimamente, entre ellas de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, de modo que no se evidencia en modo alguno dicha temeridad que justifique las costas. En todo caso procede imponer a la empresa las costas del recuso, por haber resultado vencida en el mismo, conforme dispone el art. 235 de la LRJS , las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Vicenta , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Santiago y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Marí Juana en proceso por despido promovido por doña Marí Juana frente a doña Vicenta debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida elevando el importe de la indemnización a la cuantía de 2.887,50 euros, y manteniendo el resto de pronunciamiento en su integridad. Procede imponer las costas del recurso a la empresa doña María de los Ángeles Pérez Casais vencida en el mismo, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.