Sentencia Social Nº 49/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2007 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, compuesta por los Sres. Magistrados citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el procedimiento número 44/07, de la numeración de esta Sala, seguido entre las partes referenciadas en los subsiguientes antecedentes de hecho, sobre conflicto colectivo, habiendo sido Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. José Joaquín Jiménez Sánchez y deduciéndose de las actuaciones los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 8 de marzo de 2.007 se presentó demanda en materia de conflicto colectivo, promovida por el Sr. Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, actuando en nombre y representación de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras [en adelante, CCOO], contra la empresa Instituto DYM S.A. [en adelante, la empresa].

SEGUNDO: Proveída tal demanda con fechas 8 y 12 de marzo de 2.007 en el sentido de tenerla por interpuesta y registrada, se nombró Magistrado-Ponente y se señaló la audiencia del día 24 de mayo de 2.007 para los actos de conciliación y juicio, con las advertencias legales.

TERCERO: En la fecha acabada de señalar se celebraron los actos antedichos con el resultado que consta en el acta al efecto extendida, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Previa dación de cuenta por el Magistrado-Ponente y deliberación de sus Magistrados, se formulan por esta Sala los siguientes

Hechos

PRIMERO: 1- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores que prestan sus servicios para la empresa demandada, Instituto DYM S.A., en los dos centros de trabajo que la misma tiene: uno en Barcelona [con treinta y dos trabajadores], y otro en Madrid [con ocho trabajadores].

2.1- En el centro de trabajo de Madrid es Delegada de Personal Dª. Irene , elegida dentro de las lista de CCOO.

2.2- En el centro de trabajo de Barcelona no existe configurada ninguna representación de los trabajadores.

SEGUNDO: 1- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 28 de diciembre de 2.006 se ordenó el depósito, registro e inscripción del XV Convenio colectivo estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, que fue suscrito con fecha 28 de noviembre de 2006, de una parte por la Asociación Española de Empresas de Consultoría (AEC) y la Asociación Nacional de Empresas de Investigación de Mercados y de la Opinión Pública (ANEIMO) en representación de las empresas del sector, y de otra por las Centrales Sindicales COMFIA-CC.OO. y FES-UGT en representación del colectivo laboral afectado, con vigencia inicial prevista entre los días 1 de enero de 2.005 y 31 de diciembre de 2.006 y con previsión de prórroga de la misma, el cual fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 12 de enero de 2.007.

2- Dicho texto convencional establece en su artículo 21 lo siguiente:

"... Vacaciones.

1. Todos los trabajadores al servicio de las empresas disfrutarán treinta días naturales de vacaciones anuales retribuidas.

2. Las vacaciones se iniciarán siempre en día laborable y terminarán el día inmediatamente anterior de reincorporación al trabajo, salvo en las empresas que tengan establecido un período fijo anual para vacar la totalidad de sus trabajadores ...".

TERCERO: 1- Sin que conste pacto alguno al respecto, ni siquiera derivado de la carta remitida por la Sra. Irene a la empresa en 22 de marzo de 2.006 [que no consta que fuera siquiera contestada por la empresa], tradicionalmente la empresa establece, adaptándolos en lo imprescindible a las peculiaridades festivas existentes en cada una de las dos localidades [Barcelona y Madrid] en que radican los dos centros de trabajo, tres periodos anuales para que sus empleados disfruten de sus vacaciones:

- un primer periodo, denominado de Semana Santa, que se fija dentro de dicha semana en aquellos días no festivos [lunes, martes y miércoles, en Madrid; y lunes, martes, miércoles y jueves en Barcelona];

- un segundo periodo, denominado de verano, que se subdivide en dos turnos de tres semanas consecutivas cada uno [de lunes a domingo, ambos incluidos, cada una de dichas semanas], procurando que en cada uno de dichos turnos se reparta al 50% el personal que vaca y el que queda trabajando; y

- un tercer periodo, denominado de Navidad, que se fija dentro de los días no festivos [25 de diciembre en Madrid; y 25 y 26 de diciembre en Barcelona] que, o bien median entre los correspondientes a Nochebuena y Nochevieja, o bien se inician el primer día laborable [lunes] posterior al día de Nochebuena, dependiendo siempre del calendario anual y de la distribución de días de la semana que éste produzca, de forma y manera que en ambos casos completen, por el sistema de restos de vacaciones indisfrutadas en el año en curso de que se trate, los treinta días vacacionales anuales [caso de que no se logre esto, se concede la facultad a cada trabajador de seleccionar a su libre elección un día más como vacacional a lo largo del año, como aconteció en 2.005 en ambos centros de trabajo], computando, en su caso, dentro de este periodo como vacacionales el sábado y/o el domingo subsiguiente/s al día de Nochebuena, siempre y cuando tales dos días [el sábado y el domingo], o uno solo de ellos [el sábado] coincidan con la finalización de este periodo vacacional, y siempre y cuando tal cómputo no implique traspasar la frontera natural que implica la terminación del año natural: las veinticuatro horas del día 31 de diciembre.

2- La jornada semanal de trabajo se distribuye, tanto en el centro de trabajo de Barcelona, como en el de Madrid, de manera fija para todos los trabajadores [con leves diferencias horarias], y de lunes a viernes, ambos inclusive.

3- La empresa cierra sus instalaciones:

- durante dos semanas consecutivas en el mes de agosto;

- durante una semana, durante los días coincidentes con los tradicionales de Semana Santa; y

- durante una semana, durante la Navidad, habitualmente y dentro de las posibilidades que ofrezca el calendario anual, en la semana que media entre los días correspondientes a Nochebuena y Nochevieja.

4.1.1- Año 2.007:

Centro de trabajo de Barcelona: calendario anual de 31 de enero de 2.007:

- establece quince días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se hallan los días 25 y 26 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 2, martes 3, miércoles 4 y jueves 5 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 30 de julio al domingo 19 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 6 al domingo 26 de agosto;

o Navidad: lunes 24, jueves 27, viernes 28, sábado 29 y domingo 30 de diciembre;

- nota: se permite el no trabajar el día 31 de diciembre, que es laborable, con la condición de recuperable y previo acuerdo al efecto.

4.1.2- Año 2.007:

Centro de trabajo de Madrid: calendario anual de 31 de enero de 2.007:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se halla el día 25 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 2, martes 3 y miércoles 4 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 30 de julio al domingo 19 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 6 al domingo 26 de agosto;

o Navidad: lunes 24, miércoles 26, jueves 27, viernes 28, sábado 29 y domingo 30 de diciembre;

- nota: se permite el no trabajar el día 31 de diciembre, que es laborable, con la condición de recuperable y previo acuerdo al efecto.

4.2.1- Año 2.006:

Centro de trabajo de Barcelona: calendario anual de 12 de enero de 2.006:

- establece quince días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se hallan los días 25 y 26 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 10, martes 11, miércoles 12 y jueves 13 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 31 de julio al domingo 20 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 7 al domingo 27 de agosto;

o Navidad: miércoles 27, jueves 28, viernes 29, sábado 30 y domingo 31 de diciembre.

4.2.2- Año 2.006:

Centro de trabajo de Madrid: calendario anual de 12 de enero de 2.006:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se halla el día 25 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 10, martes 11 y miércoles 12 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 31 de julio al domingo 20 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 7 al domingo 27 de agosto;

o Navidad: martes 26, miércoles 27, jueves 28, viernes 29, sábado 30 y domingo 31 de diciembre.

4.3.1- Año 2.005:

Centro de trabajo de Barcelona: calendario anual de 1 de febrero de 2.005:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 21, martes 22, miércoles 23 y jueves 24 de marzo;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 1 al domingo 21 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 8 al domingo 28 de agosto;

o Navidad: martes 27, miércoles 28, jueves 29 y viernes 30 de diciembre;

- nota: para completar los 30 días naturales vacacionales, al quedar pendiente uno, podrá fijarse, a elección de cada trabajador, durante el año 2.005.

4.3.2- Año 2.005:

Centro de trabajo de Madrid: calendario anual de 1 de febrero de 2.005:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 21, martes 22 y miércoles 23 de marzo;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 1 al domingo 21 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 8 al domingo 28 de agosto;

o Navidad: lunes 26, martes 27, miércoles 28, jueves 29 y viernes 30 de diciembre;

- nota: para completar los 30 días naturales vacacionales, al quedar pendiente uno, podrá fijarse, a elección de cada trabajador, durante el año 2.005.

4.4.1- Año 2.004:

Centro de trabajo de Barcelona: calendario anual de 16 de febrero de 2.004:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se halla el día 25 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 5, martes 6, miércoles 7 y jueves 8 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 2 al domingo 22 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 9 al domingo 29 de agosto;

o Navidad: lunes 27, martes 28, miércoles 29, jueves 30 y viernes 31 de diciembre;

- nota: se deberían recuperar dos días de trabajo en 2.004, aunque, mediante nota empresarial del día 1 de diciembre de 2.004, se anunció la innecesariedad de tal recuperación.

4.4.2- Año 2.004:

Centro de trabajo de Madrid: calendario anual de 25 de marzo de 2.004:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se halla el día 25 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 5, martes 6 y miércoles 7 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 2 al domingo 22 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 9 al domingo 29 de agosto;

o Navidad: lunes 27, martes 28, miércoles 29, jueves 30 y viernes 31 de diciembre;

- nota: se debería recuperar un día de trabajo en 2.004, aunque, mediante nota empresarial del día 1 de diciembre de 2.004, se anunció la innecesariedad de tal recuperación.

4.5.1- Año 2.003:

Centro de trabajo de Barcelona: calendario anual de 14 de febrero de 2.003:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se hallan los días 25 y 26 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 14, martes 15, miércoles 16 y jueves 17 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 4 al domingo 24 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 11 al domingo 31 de agosto;

o Navidad: lunes 29, martes 30 y miércoles 31 de diciembre de 2.003 y viernes 2 y lunes 5 de enero de 2.004;

- nota: se establece la posibilidad de, previo acuerdo, disfrutar los puentes del 3 de mayo, del 23 de junio y del 12 de septiembre en calidad de recuperables.

4.5.2- Año 2.003:

Centro de trabajo de Madrid: calendario anual de 14 de febrero de 2.003:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se halla el día 25 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 14, martes 15 y miércoles 16 de abril;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 4 al domingo 24 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 11 al domingo 31 de agosto;

o Navidad: viernes 26, lunes 29, martes 30 y miércoles 31 de diciembre de 2.003 y viernes 2 y lunes 5 de enero de 2.004;

- nota: se establece la posibilidad de, previo acuerdo, disfrutar los puentes del 16 de mayo y del 8 de septiembre en calidad de recuperables.

4.6.1- Año 2.002:

Centro de trabajo de Barcelona: no hay prueba aportada al respecto.

4.6.2- Año 2.002:

Centro de trabajo de Madrid: calendario anual de 14 de enero de 2.002:

- establece catorce días festivos nacionales, autonómicos y locales, entre los que se halla el día 25 de diciembre;

- jornada: de lunes a viernes, ambos incluidos;

- periodos vacacionales fijados:

o Semana Santa: lunes 25, martes 26 y miércoles 27 de marzo;

o Verano:

§ Primer turno: del lunes 5 al domingo 25 de agosto;

§ Segundo turno: del lunes 12 de agosto al domingo 1 de septiembre;

o Navidad: lunes 23, martes 24, jueves 26, viernes 27, sábado 30 y domingo 31 de diciembre.

CUARTO: Conforme a la solicitud de Dª. Irene , denegada por la empresa en parte [dos días], de disfrute de unos restos vacacionales correspondientes al año 2.006, se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en el procedimiento número 1.098/06 , conforme a la cual y como solución de "... equidad salomónica ..." [sic] se reconoció uno de los dos días de vacaciones a dicha señora y se le denegó el otro.

QUINTO: 1- Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia [terminó "sin efecto"], conforme se infiere del acta del S.I.M.A. de fecha 2 de marzo de 2.007 .

2- Con anterioridad a tales actos prejurisdiccionales, que son los atinentes a la presente demanda, se verificó un anterior intento de conciliación ante dicho Servicio en 3 de agosto de 2.006, que terminó sin acuerdo entre las partes y sin aceptación por ellas del sistema de solución propuesto por los mediadores.

SEXTO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales.

A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: 1- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995 y en el de la interpretación que del mismo ha realizado la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2.005 , se hace constar que los anteriores hechos declarados probados son producto de la totalidad de los medios probatorios documentales actuados por las partes [inicialmente solicitado el interrogatorio de la empresa por CCOO, se desistió de tal medio probatorio ante el reconocimiento recíproco que de las diferentes pruebas documentales hicieron las partes] y, más en concreto, de los que acto seguido se hacen constar con detalle.

2- Así, el ordinal primero del relato de los hechos declarados probados, relativo al ámbito de la litis en su punto 1 y concerniente a la representación acreditada de los trabajadores en la empresa en su punto 2, ha de considerarse pacífico entre las partes por indiscutido entre ellas, extrayéndose, además, por lo que se refiere al mencionado punto 1, del denominado bloque 3 de la prueba documental aportada por la empresa.

El segundo, relativo al convenio colectivo aplicable en la empresa en los años 2.005 y 2.006, y prorrogado hasta la fecha de 2.007, ha de considerarse totalmente pacífico.

El tercero, en sus cuatro puntos, referente al sistema de fijación de los periodos vacacionales en la empresa demandada entre los años 2.002 y 2.007, se ha extraído y deducido de los denominados bloques 1, 2 y 4 de la prueba documental aportada por la empresa, así como de los documentos números 1 a 12 de los traídos por CCOO.

El cuarto, relativo a un litigio particular habido en 2.006 entre la empresa y la Sra. Irene a propósito de ciertas diferencias en la cuantía y fechas de sus vacaciones de 2.006, se ha extraído de los denominados bloques 5, 6 y 7 de los aportados por la empresa.

El quinto es pacífico entre las partes en cuanto a su contenido, derivando, además, del documento único unido a la inicial demanda en cuanto a su punto 1, y del documento número 13, en cuanto a su punto 2, de los aportados por CCOO, siendo el sexto y último ordinal un mero colofón de los anteriores.

SEGUNDO: 1- Además de combatir el fondo del asunto, la empresa alegó varias excepciones, las cuales, de obtener el éxito, implicarían la imposibilidad procesal de resolver el primero, lo que, como acto seguido se razonará, no va a suceder, pues todas ellas son netamente desestimables.

2- Así, y aunque se le reconoció legitimación "ad processum", se alegó por la empresa la falta de legitimación "ad causam" del sindicato CCOO, ya que, si bien reconoció que tal central sindical tiene la calidad de más representativa, negó que la misma tuviera más implantación en la empresa que la que deriva del hecho de tener, acreditada, una sola afiliada, la Sra. Irene , en el centro de trabajo de Madrid, sin que acontezca otro tanto en el de Barcelona, centro este que carece de representación organizada de los trabajadores y en el que, mientras que la empresa afirma que desconoce si hay o no afiliados de tal central, ésta [CCOO] afirma tenerlos, derivando ello de lo que dispone el artículo 152.a) de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995 .

La inadmisibilidad de tal excepción viene de la mano, no ya solo de lo que dispone el artículo 7 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 y de lo que, asimismo, establece el artículo 17.2 de la citada Ley de 1.995 , sino también del hecho de que, conforme al propio artículo 152 .a) procesal laboral, el ámbito de actuación, indiscutido por otra parte por la propia empresa, del sindicato CCOO es claramente superior y más amplio que aquel al que, como queda reflejado en los hechos declarados probados [ordinal primero], se circunscribe el conflicto colectivo que ahora nos ocupa, dándose el caso, además, de que, de toda la escasa representación de los trabajadores existentes en la empresa [una sola delegada de personal en el centro de Madrid y, curiosamente, nada en Barcelona], la única establecida, acreditada y configurada corresponde a una afiliada de CCOO que ostenta la calidad de delegada de personal en Madrid, siendo, a mayor abundamiento, un elemento argumentativo dirimidor el hecho de que CCOO, junto con UGT, llevó la representación de los trabajadores en la negociación y firma del convenio colectivo de aplicación en la empresa.

La sentencia de esta Sala Nacional que en defensa de su tesis alegó la empresa demandada es inaplicable al caso, pues dicha sentencia, que sí estimó la excepción de falta de legitimación "ad causam", lo hizo en virtud de la absolutamente nula implantación del sindicato actor en la allí empresa demandada, situación que, como queda visto, no se da bajo ningún concepto en la presente litis.

Consecuentemente, los argumentos que dicha sentencia de esta Sala, de fecha 17 de mayo de 2.004 [demanda número 34/04 ], utilizó para estimar tal excepción, sirven aquí y ahora para, en función de la diferente situación fáctica existente, desestimarla.

Tales argumentos, desgranados a partir del inciso segundo del fundamento de derecho tercero de la repetida sentencia de esta Sala de 2.004 , fueron los siguientes:

"... TERCERO.- ... El art. 17.2 de la Ley de Procedimiento Laboral reconoce a los sindicatos de trabajadores legitimación para la defensa de los intereses de éstos, poseyendo capacidad y poder de representación para plantear conflictos colectivos en interés de todos los trabajadores de las empresas implicadas en el conflicto. Pero, para promover estos conflictos colectivos, es preciso, según el art. 152.a) de la LPL , que «el ámbito de actuación -del sindicato- se corresponda o sea más amplio que el del conflicto»; de lo contrario, carece de legitimación activa para promoverlo.

CUARTO.- En el caso presente nos encontramos con el actor, Sindicato de Empleados de Cajas (SEC), que no tiene implantación alguna en la Caixa d'Estalvis de Catalunya y, por lo tanto, no reside en el ámbito del conflicto, no habiendo presentado prueba ninguna que desvirtúe el aserto de las partes exponentes. Pero la prueba concluyente de que es así reside en el hecho de que las actuaciones previas, ante la Caixa y la Inspección de Trabajo, las ha realizado el que sí tiene implantación en la empresa, es decir, el Sindicat d'Estalvi de Catalunya, con las mismas siglas SEC, pero ahí termina toda similitud entre ambos. Al sindicato autonómico le fue negada legitimación para actuar a nivel nacional, por sentencia del Tribunal Supremo de 28-11-01, confirmando la de esta Sala de 17-01-01 , y aquí nos aparece ahora el Sindicato de Empleados de Cajas, que sí tiene ámbito nacional pero, como se ha dicho, carece de implantación en la empresa, pretendiendo actuar como defensor general de la legalidad que, como es obvio, no le corresponde institucionalmente.

QUINTO.- La cuestión jurídica a resolver consiste, entonces, en determinar si un Sindicato que no tiene implantación en la empresa puede plantear, legítimamente, un conflicto colectivo que afecta a determinados trabajadores de la misma. El artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dice que las organizaciones sindicales tienen derecho al «ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de empresa y Delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes». Por su parte, el artículo 152 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya citado, dice que «estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos: a) Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto». La aplicación armónica de ambos preceptos se ha venido interpretando por el Tribunal Constitucional en sentencias como las 70/1982, de 29 de noviembre, 37/1983, de 11 de mayo, y más recientemente en la 210/1994, de 11 de julio -aunque ésta no se refiere al proceso de conflicto colectivo- en el sentido de entender que el precepto orgánico se refiere a la capacidad abstracta de los Sindicatos, por lo que, concurriendo interés legítimo y cuando el ámbito de actuación del sindicato promotor se corresponda o sobrepase el de afectación del conflicto ha de entenderse que goza de legitimación al respecto, lo que es consecuente con el carácter institucional de la representación que ostenta, tal y como se desprende de los artículos 7 y 28.1 CE . La referida doctrina del Tribunal Constitucional, no obstante, vincula el derecho para el ejercicio de esa capacidad sindical abstracta en el ámbito del proceso, por la propia naturaleza del marco en que el sindicato ha de actuar, a la necesidad de que exista un vínculo de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, que ha de medirse en función de la «implantación» en el ámbito del conflicto. Así en la STC 37/1983 , se dice que «... conviene señalar que el concepto de implantación no puede ser confundido, como parece entender la demanda, con el de representatividad en el sentido que este último es valorado por el Estatuto de los Trabajadores para atribuir legitimación para la negociación colectiva de eficacia general (art. 87 ) o para la representación institucional en defensa de los intereses generales de los trabajadores ante la Administración Pública u otras entidades u organismos que la tengan prevista (disp. adic. 6ª), por lo que no cabe argumentar sobre la ausencia de miembros del Sindicato en los Comités de Empresa o, incluso, sobre la falta de presentación del mismo a los procesos electorales. Esto último supone que el Sindicato se autoexcluye de la participación en los órganos de representación e igualmente de las consecuencias que la representatividad lleva aparejadas, pero en modo alguno conduce a la pérdida por parte del Sindicato de su cualidad de tal ni a la reducción de los derechos que por tal cualidad le corresponden por formar parte del contenido esencial de la libertad sindical». De esta forma, en esta sentencia se atribuye legitimación para promover el conflicto colectivo de empresa - el Banco de Vizcaya- cuyo alcance era de ámbito nacional, a un Sindicato que no tenía ni un solo miembro en los órganos de representación unitaria de los trabajadores, pero que tenía una implantación suficiente fijada en ese caso en un nivel de afiliación que oscilaba entre el 17 y el 30%, según se aceptara una u otra posición interpretativa de las partes. Esta doctrina, compartida por esta Sala en sentencias como la de 11 de diciembre de 1991 , no se ha visto alterada o modificada por la que se contiene en la STC 210/1994 antes citada, sino que es perfectamente compatible y complementaria de ella. Es cierto que en su Fundamento de Derecho cuarto -tal y como recuerda la sentencia recurrida- se dice que «la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad», y que en ese caso se negó la legitimación del Sindicato CGT para plantear el conflicto, pero sucede que allí, el demandante no consiguió acreditar que «tuviese la más mínima implantación» en el ámbito en el que se proponía, lo que sólo podía conducir, en coherencia con la repetida doctrina, a negarle la legitimación «ad causam» (STS del 31 enero 2003 ).

SEXTO.- Aplicando esta doctrina al caso aquí examinado, comprobamos, finalmente, que el Sindicato demandante tiene, según sus estatutos, una actividad sindical potencial que abarca el ámbito nacional, mas, he aquí que, tal como se ha venido estableciendo, no posee ninguna implantación en la empresa, por lo cual no tiene legitimación para interponer este proceso de conflicto colectivo ...".

Argumentos que conducen en esta ocasión a la desestimación de la excepción de falta de legitimación "ad causam" alegada por la empresa, concordando este resultado con la doctrina contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2.003 del Tribunal Constitucional .

3- En exclusiva y estricta calidad de directa e inmediatamente derivada de la anterior excepción de falta de legitimación "ad causam", la empresa esgrimió la de falta del presupuesto procesal de competencia, tanto material, como territorial, de esta Sala Nacional para el enjuiciamiento de la presente litis, por entender que, afectando el conflicto solo a los trabajadores de la empresa en Madrid, el Órgano Jurisdiccional Social que tendría tales presupuestos procesales sería el Juzgado de lo Social de dicha villa, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 , en relación con los artículos 2.l) y 8, todos ellos de la reiterada Ley de 1.995 , tesis que, combatida por CCOO, no puede prosperar, pues lo cierto es que, además de que con o sin razón [dicho sea de momento] para ello por parte del sindicato promotor de la litis, ésta se ha presentado como afectante a la empresa en su totalidad y afectante a la totalidad de los trabajadores de la misma, tales trabajadores afectados se ha acreditado que se hallan repartidos en dos centros de trabajo, uno madrileño y otro barcelonés, deduciéndose de ello, precisamente con base en los señalados artículos procesales laborales, que tales presupuestos procesales corresponden a esta Sala Nacional, máxime si, cual ha quedado también acreditado, es cierto que la litis afecta a las tres totalidades antedichas: la empresa, sus dos centros de trabajo [Madrid y Barcelona] y todos sus trabajadores.

Debe señalarse que, consultados ambos Sres. Letrados al efecto por la Sala, ambos consideraron que, en tanto esta excepción se articulaba en exclusiva y estricta calidad de derivada de la anterior, no se hacía preciso remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para que evacuara informe en materia de competencia, parecer que atendió la Sala, por considerar inaplicable, por lo dicho, lo que, a tal propósito, establecen el artículo 5 de la Ley de 1.995 tan repetida, el artículo 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 30 de diciembre de 1.981 y el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 .

4- Y en cuanto a la excepción de cosa juzgada, alegada por la empresa con base en haberse enjuiciado con anterioridad por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en su sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.006 , un litigio individual entre la empresa y la Sra. Irene , su desestimación también se impone, ya que, sea aplicando el artículo 207 [cosa juzgada formal], o sea aplicando el artículo 222 [cosa juzgada material], ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000 , dicha cosa juzgada no comparece bajo ningún concepto, pues ni los aspectos objetivos, ni los subjetivos, ni los pretensionales de ambos litigios tienen en común nada que no sea meramente accesorio e intranscendente a los efectos indicados.

5- En suma, las excepciones alegadas han de desestimarse, lo que permite y obliga a entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO: 1- Tal y como se propuso, si bien sin exceso a la vista de la postura de ambas partes, por la Sala a las partes, el presente litigio debiera haber sido objeto de una negociación entre ellas y de un acuerdo, pues, conforme a lo establecido en el artículo 3.2 del Código Civil de 24 de julio de 1.889 , en la redacción que le diera el Decreto de 31 de mayo de 1.974 , si bien los Tribunales han de ponderar la equidad en la aplicación de las normas, no pueden bajo ningún concepto emitir sus resoluciones haciéndolas descansar exclusivamente sobre ella [sobre la equidad], salvo que la Ley expresamente se lo permita [que no lo permite en materia de vacaciones, como, en realidad, no lo permite prácticamente nunca, más que nada por aquello que dice el artículo 1.1 de la Constitución española de 1.978 de que "... España se constituye en un Estado ... de Derecho ..."], lo que determina que a esta Sala solo le quepa la posibilidad de aplicar la normativa existente, tanto legal, como convencional, infiriendo de ella, o bien la adecuación a Derecho de una o de las dos pretensiones actuadas por CCOO, o bien la adecuación a Derecho del todo o la parte de la conducta empresarial, sin poder, en consecuencia, tomar más decisiones que estimar o desestimar una o ambas de las antedichas pretensiones, abanico de posibilidades que, obviamente, es mucho más reducido [incluyendo contingentes estimaciones o desestimaciones parciales de lo pretendido] que el que ofrece un arbitraje en equidad o una solución acordaticia entre las partes.

2.1- Derivando de lo anterior, procede fijar ahora, de entre las diferentes alegaciones ofrecidas por las partes, cuál sea el marco normativo, el convencional y el obligacional que en el presente caso pudiera existir y ser aplicable.

2.2- Situados así, es de ver que, sin duda, son de aplicación, como así lo expusieron las partes en defensa de sus respectivas posturas, dos preceptos normativos: uno de naturaleza legal, el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1.995 , y otro de carácter convencional estatutario, el artículo 21 del convenio colectivo aplicable.

El primero de ellos, en lo que aquí y ahora interesa, dice, en relación con las "... vacaciones anuales ...", que "... 1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales. 2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente ...".

Y el segundo de dichos preceptos, también en relación con la regulación, ahora convencional, de las "... vacaciones ...", dice que "... 1. Todos los trabajadores al servicio de las empresas disfrutarán treinta días naturales de vacaciones anuales retribuidas. 2. Las vacaciones se iniciarán siempre en día laborable y terminarán el día inmediatamente anterior de reincorporación al trabajo, salvo en las empresas que tengan establecido un período fijo anual para vacar la totalidad de sus trabajadores ...".

2.3- Para contemplar la totalidad de la normativa legal o convencional estatutaria aplicable o de la obligacional pactada que, igualmente, fuere de aplicación, han de señalarse, además, los siguientes particulares:

a) no se ha acreditado que en los contratos de trabajo individuales de los empleados de la empresa demandada exista cláusula alguna en la que se pacte algo diferente de aquello que deriva de la simple y llana aplicación de las normativas legal y convencional en materia de fijación de periodos y fechas vacacionales; siendo, además, lo más probable, por lo que pudo la Sala colegir en el acto del juicio, que no se haya incluido ninguna cláusula que modifique o matice dichas normativas;

b) no se ha acreditado que en el seno de la empresa, y fueren quienes fueren los interlocutores de la misma en el banco social o de los trabajadores, haya existido pacto o acuerdo alguno a propósito de la fijación de los periodos y las fechas de disfrute de las vacaciones; y

c) no puede tenerse por acreditado y, desde luego, la Sala no lo tiene por tal, el que la carta que la Sra. Irene remitió a la empresa en 22 de marzo de 2.006 [a la atención del Sr. Emilio ] suponga la aceptación por ella, máxime si, además, en nombre y representación de todos los trabajadores de la empresa, de una oferta empresarial con la consiguiente consecución de un pacto no escrito habido en fechas anteriores con ésta [con la empresa] a propósito de la fijación de los periodos y las fechas de las vacaciones, ya que, de su lectura, lo más que cabe inferir es (1) que, efectivamente, sí hubo algunas conversaciones previas entre personas "ubicadas" en la defensa de los respectivos intereses de ambas partes [entre la Sra. Irene , delegada de personal en el centro de trabajo madrileño, y el Sr. Xiol, abogado de la empresa], (2) que la carta antedicha podría constituir, a lo sumo, un a modo de contra-oferta formulada por la Sra. Irene ante otra persona de la empresa [ Don. Emilio ] distinta de aquella con la que la mencionada señora mantuvo algunas conversaciones [el Sr. Xiol], y (3) que, al quedar tal carta incontestada por la empresa o por algunas de ambas personas a las que anteriormente se ha hecho referencia [los Sres. Xiol y Emilio ], dichas conversaciones no derivaron en ningún tipo de pacto o de acuerdo, ni escrito, ni verbal, ni de ningún otro género o especie, como tampoco cabe afirmar que derivaran en algún tipo de modificación en el actuar empresarial.

2.4- Y, finalmente, para completar los mencionados marcos referenciales, ha de delimitarse qué función haya podido tener el hecho de que, como se señala en el ordinal tercero de los hechos declarados probados, las vacaciones se hayan disfrutado bajo el criterio de seguir un sistema tradicional que ambas partes vienen a establecer en unos veinte años.

Pus bien, si observamos el ordinal tercero precitado, veremos que dicho sistema tradicional, una vez despojado de los elementos reglados imperativos por quedar contenidos en normas legales o convencionales de obligado cumplimiento [como son que las vacaciones duren treinta días naturales, o que se inicien en día laborable], se trasmuta, en líneas generales, en los siguientes aspectos:

a) que las vacaciones anuales se distribuyen en tres periodos dentro del año, coincidentes con las épocas de cierre de la empresa: uno largo, en agosto, y dos cortos, uno en Semana Santa, y otro en Navidad;

b) que el primer periodo vacacional en Madrid acoge el lunes, el martes y el miércoles de la Semana Santa, con un total de tres días vacacionales, y en Barcelona el lunes, el martes, el miércoles y el jueves de la Semana Santa, con un total de cuatro días vacacionales;

c) que el segundo periodo vacacional queda ubicado en el mes de agosto, constituyendo un periodo largo de vacaciones que consta de tres semanas consecutivas enteras, es decir, de veintiún días ininterrumpidos, iniciados en un día laboral [un lunes], y terminados en uno festivo [un domingo]; y

d) que el tercer periodo vacacional acoge los restantes días naturales de vacaciones que quedan por disfrutar en el año natural: seis días naturales en Madrid, y cinco días naturales en Barcelona, diferencia que queda compensada por el hecho de que en Madrid solo el día 25 de diciembre es festivo en sí mismo, mientras que en Barcelona lo son los días 25 y 26 de diciembre, iniciándose este tercer periodo en ambas localidades, según el calendario, en fecha igual o subsiguiente al día de Nochebuena, y terminándose cuando el cómputo de días restantes acaba, acogiendo o no un sábado y un domingo, o solo un sábado, según obligue el calendario, y eliminando como vacacional/es, en su calidad de festivo/s, el día 25 de diciembre en Madrid y los días 25 y 26 de diciembre en Barcelona.

No hay nada que oponer, en principio, a que existan tradiciones, lo cual es muy humano; pero una cosa es que existan tradiciones, y otra muy distinta es que, por serlo, éstas se conviertan automáticamente en costumbres jurídicas de obligado acatamiento, y menos aún de solo obligado acatamiento para una de las partes.

Por el contrario, lo que sí existe es una tradición doctrinal y jurisprudencial netamente consolidada y rectilínea a cuyo tenor se niega la existencia de condiciones, personales o colectivas, más beneficiosas o derechos adquiridos basándose en que se disfrutaron o se dejaron de disfrutar las vacaciones en años anteriores en concretas o determinadas fechas, o en que se incluyeron o excluyeron otra u otras concretas o determinadas fechas, y ello por cuanto, precisamente, el disfrute de las vacaciones tiene un marcado carácter anual en su planificación, de manera tal que lo hecho en anteriores años, por muy reiterativo que haya sido, no supone la creación de una condición más beneficiosa, ni personal, ni colectiva, ni supone la creación de una costumbre jurídica de obligado cumplimiento y seguimiento en años posteriores, ni se integra en los contratos individuales de trabajo, manteniéndose, a lo sumo, en el mundo de las expectativas.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 1.993 ; y así lo han entendido también, siguiendo el criterio de la antedicha sentencia, los Tribunales Superiores de Justicia en sentencias tales como la de 22 de marzo de 2.001 de la Comunidad Valenciana; la de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 27 de octubre de 2.000; las de Cataluña de 11 de julio de 1.994, 18 de mayo de 1.995 y 26 de abril de 2.005; la de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 5 de diciembre de 1.995; la de Andalucía, con sede en Sevilla, de 11 de septiembre de 2.004; las de 27 de diciembre de 2002 y 30 de septiembre de 2.003 de Madrid; o la de Navarra de 30 de junio de 2.004.

2.5.1- Consecuentemente con el panorama normativo y obligacional hasta ahora expuesto, en el presente caso no cabe afirmar que exista una costumbre jurídica en las recíprocas relaciones entre la empresa y sus empleados consistente en eliminar como día/s vacacional/es el sábado solo, o el sábado y el domingo navideño/s subsiguiente/s al primer día del periodo de vacaciones de Navidad, pues, ni ello se traduce de los artículos 38 estatutario y 21 convencional, ni hay pacto o acuerdo acreditado al respecto que así lo determine, ni puede sostenerse con validez jurídica que exista una costumbre de tal carácter que lo imponga, ni cabe mantener la existencia de una condición, personal o colectiva, más beneficiosa de la que derivar lo dicho.

Es más, lo establecido doctrinal y jurisprudencialmente es que, a salvo de los casos en los que las vacaciones son establecidas como disfrutables por días laborales, dentro de ellas se computan como vacacionales los sábados en los que normalmente no se trabajaría y los domingos en los que normalmente tampoco se iría al trabajo, como acontece en el presente caso con el periodo vacacional de agosto, en el que los veintiún días naturales de vacación ininterrumpida acogen en su seno tres sábados y tres domingos.

2.5.2- Y, consecuentemente con el panorama normativo y obligacional hasta ahora expuesto, en el presente caso no cabe afirmar la posibilidad de que la empresa, por cerrar sus instalaciones en tres periodos del año, pueda obligar a sus trabajadores a vacar en tales tres periodos, pues, inválidos por ilegales y contraconvencionales los pactos o las costumbres que hubiera al respecto, e inconsistente cualquier alegación de ostentar la plantilla una condición más beneficiosa o cada trabajador la suya propia, el artículo 21 del convenio colectivo aplicable es taxativo al afirmar que la empresa, si bien puede obligar a todos sus trabajadores a vacar en unas fechas concretas por cierre de sus actividades, ello solo puede hacerlo durante "... un periodo ...", y no durante tres periodos en el año natural, debiendo someterse, en todo caso, a lo que dispone el artículo 38 estatutario, según el cual, los treinta días naturales de vacaciones anuales retribuidas y no sustituibles por compensación económica, a falta de pacto en el convenio colectivo o en los contratos individuales [que, en el presente caso, no lo hay en los segundos, y solo con la limitación ya vista en el primero], se fijarán en cuanto a sus concretas fechas de común acuerdo, no entre la representación de los trabajadores y la empresa [aunque esto sea posible en su caso], sino entre cada trabajador individualmente considerado y la empresa, atendiendo ambas partes a los recíprocos intereses en juego, debiendo dirimir el posible desacuerdo al respecto ante la Jurisdicción Social.

3- No obstante cuanto se ha dicho, sobre todo en el punto 2.5.2 inmediato anterior de este fundamento de derecho, sí ha de señalarse que, vista la manera concreta con la que se han ido fijando por la empresa en el correspondiente calendario laboral anual los periodos y fechas vacacionales, no se percibe por la Sala una actuación abusiva, fraudulenta, torticera o tildable de desviación de poder, sino más bien al contrario, constituyendo, por tanto, los únicos óbices que se le pueden oponer a la empresa, como así se ha hecho en esta sentencia, y de ahí la estimación de la pretensión a que se refiere el punto 2.5.2 antedicho y la consiguiente condena en ella a la empresa, es que, por un lado, fije tres periodos anuales de vacaciones, cuando, según el convenio colectivo [artículo 21], solo puede fijar uno por cierre de sus instalaciones, y por otro lado, no acuda, cual es obligado legalmente hacerlo [artículo 38 estatutario], a la negociación individual con cada uno de sus trabajadores para la fijación de las fechas concretas de sus vacaciones anuales.

CUARTO: 1- Si trasladamos las anteriores consideraciones y argumentos a lo que de contencioso tiene la presente litis, observaremos que la demanda contiene una pretensión estimable y otra desestimable.

2.1- La primera, la estimable, es la relativa a que se declare el derecho, no de los trabajadores en su conjunto o como colectivo [que también, en su caso, pudiera llegarse a ello, aunque, dada la inexistencia de representación de los trabajadores en el centro de trabajo de Barcelona, tal posibilidad comparece como más que remota], sino como derecho individual de cada uno de ellos, a que los periodos y las fechas de disfrute de sus vacaciones sean objeto de pacto o acuerdo expreso en cada anualidad con la empresa, respetándose en todo caso y por ambas partes lo establecido en las normas legales [en el artículo 38 estatutario] y convencionales [en el artículo 21 del convenio colectivo].

2.2- La segunda, la desestimable, es la referente a que no computen nunca como vacacionales el sábado, o el sábado y el domingo, según los casos, subsiguientes al inicio de las fechas vacacionales que puedan señalarse en las Navidades, al igual que acontece en los turnos vacacionales veraniegos, en los que los días que caen en sábado o en domingo se computan, sin que exista duda para ninguna de las partes, como netamente vacacionales.

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general aplicación,

Fallo

1- Que, previa desestimación de la totalidad de las excepciones aducidas por la empresa demandada [falta de legitimación "ad causam", falta del presupuesto procesal de competencia de esta Sala Nacional, tanto por razón de la materia, cuanto por razón del territorio, y cosa juzgada] debemos, en cuanto a la demanda presentada por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras contra la empresa Instituto DYM,

a) estimar la pretensión actuada en tal demanda consistente en que se declare el derecho de cada uno de los trabajadores a fijar de común acuerdo con la empresa el o los periodos y fechas de disfrute de las vacaciones anuales, con la consiguiente nulidad de la decisión empresarial de fijar para 2.007 tales periodos en la forma en que figuran en el correspondiente calendario laboral para dicha anualidad, declaración en la que condenamos a la citada empresa, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites; y

b) desestimar la pretensión actuada en tal demanda consistente en que se declare el derecho de los trabajadores a que, en el caso de que exista un periodo vacacional navideño, el sábado, o el domingo, o el sábado y el domingo incluidos en tal periodo no computen como días de vacaciones, extremo este en el que absolvemos íntegramente a la empresa demandada.

2- Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala.

3- Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto.

Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1.996 , deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300?51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1.995 , en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004 - Madrid, del Banco Español de Crédito.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.