Sentencia Social Nº 49/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00049/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0200077

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000639 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000079 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Diego

Abogado/a: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.

Abogado/a: PATRICIA LOPEZ BAYO

Procurador: ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a tres de Febrero de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 49

En el RECURSO SUPLICACION 639/2010, formalizado por el Sr. Letrado D Faustino Sánchez Lázaro, en nombre y representación de D. Diego , contra la sentencia número 382/2010 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 79/2009, seguidos a instancia del recurrente, frente a JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por la Letrado Dña Patricia López Bayo siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Diego presentó demanda contra JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382/2010, de fecha cinco de Octubre de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Don Diego , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, trabajó para la empresa Joca Ingeniería y Construcción, SA., en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, con una antigüedad de 14/11/2095, con la categoría de Jefe de Obra. (Folio 37 y 38)

SEGUNDO.- El actor fue trasladado de la Península a Las palmas desde abril de 2008 al 23 de septiembre de 2008. (Folio 28)

TERCERO.- El trabajador fue despedido el 23/09/2008, siendo reconocido el despido improcedente. (Folio 29)

CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 14/01/2009, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (Folio 3)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Diego , frente a la empresa JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.A., y la condeno al abono de 346,99 ?."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 3-12-10.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte su demanda en reclamación de diversos conceptos y para ello formula cinco motivos, los tres primeros y el quinto al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando en el primero de ellos la infracción de los artículos 38 del Estatuto de los Trabajadores, 69 del Convenio General del sector de la construcción y 4 del Convenio 137 (debe querer decir 132 ) de la Organización Internacional del Trabajo, pretendiendo que para la parte de las vacaciones del año 2008 devengadas y no disfrutadas se condene a la empresa a la cantidad que para ello se reclama en la demanda.

Sobre la remuneración de las vacaciones, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 , en doctrina que, en términos similares, se reitera en la de 2 de febrero de 2007, que cita el propio recurrente:

"En esta línea se ha pronunciado la doctrina de esta Sala, que sobre la determinación de la remuneración de las vacaciones, ha precisado que: 1.º) como norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el artículo 40.2 de la Constitución Española, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos, 2.º) sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario ( Sentencias de 14 febrero 1994 , 19 octubre 1994 y 21 octubre 1994 , 3.º) todo ello sin perjuicio de lo que el convenio colectivo aplicable pueda establecer de conformidad con lo previsto en el propio artículo 7 del Convenio 132 de la OIT ( Sentencias de 20 enero 1992 , 1 febrero 1993 y 22 septiembre 1995 )".

En este caso, el nº 8 del art. 69 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, publicado en el BOE 197/2007, de 17 agosto 2007 nos dice que la retribución de vacaciones consistirá en la cantidad fija establecida en las tablas salariales de los respectivos Convenios colectivos provinciales o de comunidad autónoma y en las tablas salariales para el año 2009, aprobadas por Acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de trabajo del sector «Construcción y obras públicas en la provincia de Badajoz», publicadas en el Diario Oficial de Extremadura de 23 de abril de 2009, se establece una retribución máxima de las vacaciones de 1.209,10 euros para el nivel II que, desde luego, no parece que corresponda al demandante, pues ese nivel corresponde, según la disposición transitoria primera del convenio, al personal titulado superior y no consta que él lo sea, siendo la categoría más parecida a la suya la de encargado genera de obra, a la que corresponde el nivel V.

Por su parte, en la Revisión Salarial del Convenio Colectivo de Construcción de la Provincia de Las Palmas, 2009-2010. (BOP de 17 de septiembre de 2010 ), para el encargado de obra figura una retribución para las vacaciones de 1.311,42 euros.

Fácilmente puede verse que la retribución que la juzgadora de instancia ha considerado que al trabajador corresponde por los doce días de vacaciones no disfrutadas excede con mucho lo establecido en los convenios que pudieran ser de aplicación, a los que se remite el general que alega el recurrente, el cual, por tanto, no puede haberse infringido.

De todas formas, no consta en la sentencia recurrida cual sea la retribución media que el demandante percibía por la prestación de su trabajo y, desde luego, no aparece esa de 332,32 euros diarios a la que se refiere en el motivo y que, como alega la recurrida en su impugnación, no se sabe de donde se extrae, sin que en el recurso se intente siquiera introducir como probado nada al respecto. Por ello, debemos estar a lo que la juzgadora de instancia razona en el cuarto fundamento de derecho de su sentencia, acudiendo a la nómina de septiembre de 2008 y a la retribución que de ella resulta, con lo que, teniendo en cuenta lo que se le abonó por los días que le restaban por disfrutar, por el concepto de que se trata se le adeuda la cantidad que se fija en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con cita de una sentencia del Tribunal Supremo, alegando el recurrente que, en referencia a la indemnización por desplazamiento reclamada, correspondía a la demandada la carga de probar que el desplazamiento a Las Palmas no fue por tiempo superior a un año, alegación que tampoco puede prosperar, en primer lugar porque no se formuló en la instancia, ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser resuelta en el recurso para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993 , 18 de enero de 1.994 , 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998 .

Además, como el propio recurrente señala, el nº 2 del precepto cuya infracción se alega, dispone que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, por lo que es al trabajador a quien correspondía acreditar que el desplazamiento superó el tiempo que se exige en el convenio para el devengo de la indemnización que reclama, lo cual no ha hecho, según se razona en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Cierto es que el nº 7 del mismo precepto nos dice que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, pero en este caso no se ve la razón por la que la prueba de la duración del desplazamiento era más fácil para la demandada que para el demandante, quien pudo acudir a múltiples medios para acreditar esa duración. Además, aunque aplicáramos ese principio y atribuyéramos a la empresa la carga de probar que el desplazamiento no superó el año, en el primer fundamento de derecho de la sentencia la juzgadora razona que estima probado que sólo duró desde abril a septiembre de 2008, tal como declara en el segundo hecho probado de su sentencia, en base a una prueba que consta en autos, aportada por el propio demandante, y no debe olvidarse la amplia facultad en orden a la valoración de la prueba que se otorga al juzgador de instancia en el art. 97.2 LPL .

TERCERO.- Denuncia a continuación el recurrente, en el tercer motivo del recurso, la infracción del art. 76 del antes mencionado convenio general, el que establece la indemnización por desplazamiento superior a un año con cambio de residencia que se reclama en la demanda, alegación igualmente destinada al fracaso porque, como se desprende de lo razonado en al fundamento anterior y consta probado en la sentencia recurrida, sin que se haya intentado siquiera una revisión al respecto, el desplazamiento a Las Palmas por el que se reclama la indemnización sólo duró desde abril a septiembre de 2008, período inferior al que se exige en el precepto para generar tal indemnización.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, ya al amparo del apartado b) del mismo precepto procesal que los anteriores, el recurrente se dedica a revisa los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se declare como tal que "producida la extinción de la relación laboral, el actor regresó a la península, ascendiendo los gastos del citado traslado a 2.100 euros", sin que pueda accederse a ello porque se apoya en los documentos que figuran en los folios 34 y 35 de los autos que ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, razonando en el quinto de los fundamentos de derecho de su sentencia que no acreditan los gastos que se reclaman porque ni siquiera aparecen a nombre del demandante, sino al de una persona cuya relación con él o la empresa no costa ni siquiera se alega, y es sabido que, como señaló esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2008 , no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ) y que como nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 , 6 de julio de 2004 , 18 de abril de 2005 y 12 de diciembre de 2007 , para que la denuncia del error de hecho pueda ser apreciada es preciso que la revisión de que se trata resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, como las que el recurrente realiza en el motivo.

El fracaso de este cuarto motivo determina también el del siguiente y último, en el que se denuncia la infracción de los arts. 40 ET y 76 del mencionado convenio general pues mediante él pretende el recurrente el abono de unos gastos de viaje que no están acreditados por no haber prosperado la revisión fáctica que al respecto se intentó y, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede según se dijo.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Diego contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SA, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 1131000066 639-10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". La consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.