Sentencia Social Nº 49/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 609/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rec. 609/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0003536

Procedimiento Recurso de Suplicación 609/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 110/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 49

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a uno de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 609/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE FELIX GARCIA MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Rocío , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 110/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Rocío frente a MINISTERIO FISCAL, FUJITSU SA, LOGWARE ESPAÑA SL, PRODUBAN SA CASTINFO SL, y BANCO SANTANDER, SA, habiéndose desistido la parte actora de estas dos últimas, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte actora, Dª Rocío ha prestado servicios por cuenta de la empresa LOGWARE ESPAÑA SA (en adelante LOGWARE) con una antigüedad del 13/12/2010, categoría profesional de técnico informático y con un salario mensual de 2.733,33 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo por obra suscrito en fecha 13/12/2010 para ocupar la actora el puesto de Técnico Fatwire; en sus cláusulas 1ª y 8ª se estipuló lo siguiente:

1º.- DURACION

El presente contrato tendrá carácter de contrato por obra, entrará en vigor el día 13 de diciembre de 2010 y es vigente por el tiempo que dure la obra o servicio siguiente: Administración Técnica Fatwire, y su fecha de terminación estimada es el día 12 de diciembre de 2011.

8º.- RETRIBUCION

Como contraprestación por sus servicios, el Trabajador recibirá un salario bruto anual de (€27,800,00) veinte y siete mil ochocientos Euros en (12) doce pagas mensuales, cantidad en la que se encuentran comprendidos todos los devengos legales, incluidas las pagas extraordinarias.

A este salario se añade (€10) diez Euros por día trabajado, en concepto de dietas.

El cálculo de las dietas es el siguiente:

Media de días trabajados al mes: 20 días x 10 € = 200 € x 11 meses = 2200 €

Esta remuneración estará sujeta a las retenciones fiscales y a las deducciones en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social según la legislación vigente en cada momento.

En la determinación del importe establecido en el apartado primero de esta cláusula, ya se incluye la compensación económica por el pacto de exclusividad previsto en la cláusula décima de este Contrato.

Este salario es global, y corresponde a las condiciones reales de trabajo del Trabajador, e incluyen en particular las horas extraordinarias ocasionales y, en los casos necesarios, la adaptación a los horarios habituales de los clientes a quien haya sido designado.'

TERCERO.-A los anteriores efectos, LOGWARE había celebrado con la codemandada FUJITSU TECNOLOGY SOLUTIONS SA (en adelante FUJITSU) un Anexo al Acuerdo marco de prestación de servicios al que luego se hará mención en el hecho probado 12º; en ese Anexo se pactaron entre otras las siguientes cláusulas:

'Objeto del Servicio

Constituye el objeto del presente ANEXO la prestación, por parte de LOGWARE ESPANA, S.L. a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. y para su Cliente PRODUBAN SERVICIOS INFORM.GRLES.,S. , siendo las tareas a realizar las que continuación se detallan:

- Servicios de explotación de Fatwire.

Equipo de trabajo

Técnico de Fatwire

Condiciones relativas a la prestación de los servicios objeto de la Oferta

Lugar de prestación del servicio.

El lugar en el que LOGWARE ESPANA, S.L. prestará los servicios a Fujitsu, será en las dependencias del cliente en Madrid.

Cobertura horaria de los servicios.

Los servicios serán prestados por LOGWARE ESPANA, S.L. a Fujitsu, de Lunes a Viernes, con una cobertura horaria de 8:00 a 18:00 horas.

c.- Supervisión del servicio.

Para la supervisión del servicio se designan a las siguientes personas, por parte de LOGWARE ESPANA, S.L. a D. Jose Carlos y por parte de Fujitsu a D. Inmaculada .

Precio

a.- Servicio Base.

El precio correspondiente a los servicios descritos anteriormente que deberá ser abonado por Fujitsu a LOGWARE ESPANA, S.L. es el siguiente:

25,34 Euros / Hora + Portatil+ Teléfono

Duración

La duración del presente Proyecto se pacta por el período de 567 días, entrando en vigor para las Partes el día 14/06/2011, siendo por tanto su fecha de terminación estimada es el día 31/12/2012 .

No obstante, FUJITSU podrá desistir libremente de este, Anexo con un preaviso de 15 días.'

CUARTO.-El centro en que la actora prestó servicios era titularidad de la codemandada PRODUBAN SA

QUINTO.-La actora permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes del 31/05/2012 al 06/06/2012 y del 04/07/2012 al 31/10/2012, siendo la causa del alta el 'inicio de maternidad'.

Le fue reconocida luego prestación de maternidad con efectos del 31/10/2012, siendo la fecha de vencimiento la del 19/02/2013.

SEXTO.-El 4 de junio de 2012 la actora remitió a la indicada empresa correo en el que expresó lo siguiente:

'He estado mirando y efectivamente son 145 días naturales, teniendo en cuenta que la fecha probable de parto es el 3 de Noviembre, la cosa estaría así:

16 semanas de baja maternal - 23 febrero

15 días de lactancia - 11 marzo

7 días restantes de vacaciones - 20 de marzo si el 19 sigue siendo fiesta sino el 19.'

El 2 de julio de 2012 remitió otro correo expresando lo siguiente:

'Teniendo en cuenta que mañana me dan de baja, no serían 7 días restantes de vacaciones sino 19. Así que si doy a luz el 3 de noviembre me incorporaría el 5 de abril. Luego tendríamos que recalcular ya que no sabemos cuando voy a dar a luz.'

SÉPTIMO.-No obstante lo anterior, el 27/11/2012 la actora envió a la indicada empresa un escrito mediante burofax (entregado el 28/11/2012) en el que comunicó lo siguiente:

'Que de conformidad con lo establecido en el artículo 37.5 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007 para la efectiva igualdad entre mujeres y hombres, se incorporará a su puesto de trabajo, tras el disfrute del permiso de maternidad y en su caso el del la lactancia acumulada, en jornada reducida en un 1/8 % concretando su horario de trabajo de 8 a 15 (en horario continuo), hasta que mi hija cumpla 8 años de edad.

El disfrute del permiso de lactancia acumulado en 15 días naturales a continuación del descanso de maternidad por hijo/a menor de 9 meses de conformidad con lo establecido en el artículo 37.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la efectiva igualdad entre mujeres y hombres, y el artículo 40 del Convenio Colectivo XVI Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y de estudios de mercado y de la opinión pública.

El disfrute de las vacaciones anuales correspondientes al año 2012 al finalizar el periodo de suspensión del contrato por maternidad, situación en la que ahora se encuentra y hasta el día 8 de Abril de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 38.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .'

OCTAVO.-Mediante carta de 15 de julio de 2012 FUJITSU informó a LOGWARE sobre los siguientes extremos:

'Le informamos que nuestro cliente PRODUBAN nos ha comunicado que ha decidido cancelar con efectos del próximo 31 de julio la prestación del servicio de explotación de Fatwire, servicio que tenemos subcontratado con ustedes. En estos momentos desconocemos si dicha decisión tendrá carácter definitivo. En todo caso, supone el cese de la prestación de esos servicios por parte de la empresa LOGWARE con efectos de la mencionada fecha, debiendo ser la última factura que nos emitan la que corresponda a los servicios prestados durante el presente mes de julio de 2012. En el supuesto de que tuviésemos alguna novedad que pudiera afectar a la reanudación esos servicios se lo comunicaremos de manera inmediata.'

NOVENO.-El 31 de julio de 2012 LOGEWARE emitió la última factura correspondiente a los servicios contratados de administración Fatwire.

DÉCIMO.-Finalmente, el 28 de noviembre de 2012 LOGWARE preguntó a FUJITSU sobre el documento de finalización del proyecto de la empleada Rocío ; el 30 de noviembre FUJITSU contestó mediante correo dirigido al responsable de LOGWARE comunicando lo siguiente:

'Dado que desde que el día 3 de julio, no hemos prestado el servicio y que a pesar de enviar nuevas candidaturas al cliente, nunca nos respondió, podemos considerar que, con fecha de hoy 30 de noviembre, este servicio queda cancelado.'

UNDÉCIMO.-Mediante carta notificada el 30 de noviembre de 2012, la empresa LOGWARE comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 15 de diciembre de 2012 en los siguientes términos:

'Por la presente le comunico que al haber concluido con fecha 30 de Noviembre de 2012, el servicio para el que Vd. ha sido contratada, su relación laboral, con esta empresa, será extinguida el 15 de Diciembre de 2012, poniendo a su disposición. la oportuna liquidación de devengos y haberes a la cual tiene derecho.'

La indicada empresa abonó a la actora la cantidad de 1.467,74 euros en concepto de indemnización.

DUODÉCIMO.-LOGWARE y FUJITSU celebraron el 9 de enero de 2009 un Acuerdo marco de arrendamiento de servicios, al que siguió el Anexo que se detalla en el hecho probado 3º.

Además, PRODUBAN SA y FUJITSU habían celebrado un contrato de arrendamiento de servicios de 1 de enero de 2011 sobre Asistencia Técnica- Soporte Fatwire, que obra en autos y cuyo tenor se tiene aquí por reproducido.

DECIMOTERCERO.-PRODUBAN SA es una empresa tecnológica del Grupo Santander especializada en el diseño y operación continua de infraestructuras IT. Para prestar sus servicios se apoya en una serie de proveedores globales. Entre ellos se encuentra la sociedad CASTINFO SL, con la que contrató la coordinación de distintos servicios, entre ellos el de portales web de áreas corporativas.

Aproximadamente en abril de 2012 PRODUBAN SA decidió sustituir la tecnología de Fatwire (que es un software de gestión de contenidos web) por otra tecnología diferente, por lo que comunicó a FUJITSU la cancelación del servicio de explotación de Fatwire a partir de 2012; todo ello dio lugar a la inicial carta de 15 de julio de 2012 indicada en el hecho probado 8º.

A partir de agosto de 2012 FUJITSU dejó de facturar los servicios de consultor de Fatwire prestados a PRODUBAN SA.

La nueva tecnología que sustituyó a Fatwire comenzó a implantarse en torno a septiembre de 2012 y concluyó a finales de ese año. El 28 noviembre de 2012 PRODUBAN SA adquirió a otro proveedor el nuevo sistema.

DECIMOCUARTO.-D. Luis Miguel , empleado de la empresa PRODUBAN SA, era -entre otras funciones que llevaba a cabo- el responsable del servicio de implantación de áreas corporativas; llevaba en total un total de 112 servicios, y eran unos 150 el personal asignado a ellos.

Una de esas áreas corporativas son portales web. Salvo para la resolución de algún incidente aislado (siempre de carácter técnico y no laboral), D. Luis Miguel daba la generalidad de las instrucciones de trabajo a través de D. Amador .

D. Amador , empleado de la sociedad CASTINFO, fue en el año 2012 el consultor y coordinador de portales del cliente PRODUBAN SA; fue el coordinador del departamento en que prestaba servicios la actora y a la que daba las instrucciones de trabajo por ello. D. Amador trataba las cuestiones de trabajo con D. Luis Miguel , y luego trasmitía las instrucciones al personal de los distintos proveedores del servicio

La actora prestó servicios en el área de soporte y gestión de incidencias de Fatwire del cliente PRODUBAN SA en virtud del Anexo que se detalla en el hecho probado 3º. Sus tareas consistían en resolver incidencias de primer nivel de esa herramienta informática Fatwire (tales como caída del servidor o no visualización del portal web), tareas que ejecutaba con personal de otros proveedores de PRODUBAN SA.

DECIMOQUINTO.-Dª Eva María , gerente de cuentas de LOGWARE, era quien llevaba la gestión laboral de la actora. Se ocupaba del seguimiento de su trabajo, de la gestión de sus vacaciones, horas extraordinarias o temas análogos, o de sus necesidades de formación. Se comunicaba con ella mediante visitas al centro de PRODUBAN SA, llamadas de teléfono o mediante correo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimandola demanda interpuesta por Dª Rocío , debo absolver a LOGWARE ESPAÑA SL , PRODUBAN SA, FUJITSU SA y MINISTERIO FISCALde los pedimentos formulados en su contra

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Rocío , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos consistente en que se ' declare la nulidad del despido producido y condene a las demandadas a la inmediata incorporación de la trabajadora en las mismas condiciones que ostentaba al momento del despido, condene igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la comunicación de la sentencia que se emita en las presentes actuaciones y, además, condene al abono de una indemnización adicional por los perjuicios ocasionados en la suma de nueve mil euros (...)', y frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando nueve motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

EL recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. núm. 304/2013 ) '... sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

Pretende la revisión del primer ordinal del relato fáctico, con el fin de modificar la categoría y el salario que consta en el mismo; aporta la correspondiente redacción y cita en su apoyo los documentos obrantes a los folios 142 a 147 de autos.

El segundo motivo pretende la adición al ordinal 2º del texto que sigue:

'La cuantía del salario bruto anual, fue incrementado con fecha 27 de noviembre de 2011, con efectos del 12 de enero de 2012, pasando de 27.800,00 €/anuales a 32.800,00 €/anuales, permaneciendo invariable el resto de los conceptos.

El Fatwire es un software, que se utiliza para la creación y soporte de páginas web, cuyo nombre le viene de la empresa creadora del mismo Fatwire Ibérica, y que actualmente ha sido absorbida por la empresa Oracle', apoyándose en la documental obrante a los folios 148, 149, 150,169,172 , 229,280 a 292 de autos.

No se acoge la modificación del salario pues pretende incluir como tal la cantidad abonada en concepto de dietas, que no es idéntica cada mes, sin que en la demanda indicase que la cantidad abonada bajo ese concepto no era tal sino salario para que la empresa pudiese defenderse adecuadamente, por lo que no puede alegarse en vía de recurso cuando en la sentencia recurrida no se entra a valorar ese concepto. También debemos señalar que de los documentos que cita en apoyo de su pretensión no se desprende directamente, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, que el salario mensual con prorrata sea el interesado, sin que proceda la modificación de la categoría al no desprenderse directamente de los documentos que indica.

Tampoco merece favorable acogida la adición del segundo párrafo al hecho probado segundo al ser intrascendente al fallo el tipo de software que se utiliza ni quien lo creó.

El motivo tercero pretende la inclusión de un nuevo hecho probado, para el que propone el correspondiente texto, apoyándose a estos efectos en los documentos obrantes a los folios 151, 152 (documento nº 3), incluidos en el bloque de documentos grupo I, y folio nº 329 de autos, obrante en la documental de Logware.

La adición únicamente procede en cuanto a las tareas actualizadas de la demandante que figuran en el folio nº 329 y que coincidan con las propuestas. No se acoge la referencias al e-mail de fecha 20 de junio de 2012, al no haber sido reconocidos los citados documentos por la demandada LOGWARE como así consta en el acta de juicio levantada al efecto, habiendo sido valorados por la Magistrado de Instancia, debiendo indicarse en cuanto a su naturaleza que no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Los motivos cuarto y quinto en los que se solicita la adición de nuevos hechos probados, con basamento en correos electrónicos se desestiman al no haber sido reconocidos por la representación letrada de Logware España SL.

El ultimo (sexto) motivo revisorio solicita se incorpore al relato de hechos un nuevo ordinal que diga 'A 19 de enero de 2015, el Banco de Santander sigue utilizando como soporte informático en sus portales web la técnica fatwire'; se apoya en los documentos obrantes a los folios 211 y 212 de autos . La adición no puede prosperar porque se basa en el grupo IV de documentos de la actora que no han sido reconocidos por la empresa Logware España SL y han sido valorados por el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO.- Ya con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula tres motivos.

En el primero (motivo séptimo) denuncia infracción del artículo 26.2 ,en relación con el artículo 30 del convenio colectivo estatal de empresas consultoras de planificación , organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y de estudios de mercado y de la opinión pública.

Entiende en esencia que la partida correspondiente a dietas abonadas y pactadas en contrato forma parte del salario al no corresponder a gasto compensatorio alguno.

La cuestión que se suscita es si las dietas percibidas por el trabajador despedido tienen o no naturaleza salarial a efectos de su inclusión para el cálculo de la posible indemnización que en su caso pueda corresponder.

Como ya dijimos en sentencia de esta misma sección de Sala 16-9-2013, nº 725/2013, rec. 367/2013 ' la jurisprudencia unificadora en STS de 2/10/2007, recurso núm. 3627/06 , indica que:

'(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. la causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital',y la STS de 16/04/2010, recurso núm. 70/2009 , señala que:

' es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 ET constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del estatuto de los trabajadores RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995 excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

La cláusula 8ª del contrato de trabajo por obra establece que a la contraprestación por sus servicios ' se añade (€ 10) diez Euros por día trabajado, en concepto de dietas', que no se abonarían todos los meses del año, efectuándose una media de días trabajados al mes y abonándose en once meses, sin que se satisfaga, por tanto, en vacaciones, lo que revelaría que no había intención de encubrir un incremento salarial. Esta cantidad podría constituir una ayuda o compensación para la comida teniendo en cuenta que el servicio se tenía que prestar de lunes a viernes de 8:00 a 18:00 horas (hecho probado tercero), que no permitía que pudiese acudir a su domicilio a efectuar la misma.

Sin embargo de las nóminas no consta que se abonasen los diez euros en concepto de dietas, siendo irregulares las cantidades percibidas por este concepto, por lo que al tratarse de una cuestión nueva no alegada en la demanda no puede entrarse a conocer de la misma a través de este extraordinario recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el motivo octavo con igual finalidad que el que precede, denuncia infracción de los artículos 42 , 49.1.c) en relación con los artículos 3.5 , 15.1.a ) y 15.3 del ET y los artículos 1 , 2 , 6 , 8 y del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en relación con los artículos 1274 a 1277 del Código Civil .

Entiende en esencia que la obra o servicio contratada no está suficientemente identificada por lo que debería entrar en juego el artículo 15 apartado 3 del ET y artículo 9.3 del Real Decreto citado debiendo declararse suscrito en fraude de ley, con el efecto de conversión del contrato en indefinido, y que las funciones de la actora, superaban con mucho la función fijada en el contrato.

En el noveno motivo entiende infringidos los artículos 49.1.c ) y 52 c) del ET 7 1256 del Código Civil . En esencia expone que aunque estuviéramos ante un contrato temporal válidamente formalizado, al haberse superado la fecha prevista de terminación, 12 de diciembre de 2011, este se extendería hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha de finalización del acuerdo entre Fujitsu y Logware y el hecho que el contratista de por finalizada la prestación de servicios con antelación a la fecha prevista no es una causa válida de terminación del contrato amparada en el artículo 49 del ET y teniendo que haber acudido a la extinción del contrato a través del artículo 52 c) del ET .

Ambos motivos se resuelven conjuntamente al estar relacionados y para ello debemos partir del relato fáctico del que se desprende que la recurrente suscribió con Logware España SA contrato por obra en fecha 13 de diciembre de 2010, para ocupar el puesto de técnico fatwire, estipulándose que el contrato estará vigente por el tiempo que dure la obra o servicio siguiente ' Administración Técnica Fatwire, y su fecha de terminación estimada es el día 12 de diciembre de 2011' (hecho probado segundo).

Longware España SA y Fujitsu celebraron el 9 de enero de 2009 un Acuerdo marco de arrendamiento de servicios, al que siguió un Anexo (hecho probado dudodécimo), en el que se pactó que Logware España SL prestaría a Fujitsu Technology Solutions SA y para su cliente Produban Servicios Integrales Inform. Grles SA los ' Servicios de explotación de Fatwire', que se efectuaría en las dependencias del cliente en Madrid. Para la supervisión del servicio se designaron por parte de Logware SL a Jose Carlos y por parte de Fujitsu a Inmaculada . Se estipuló que la duración del proyecto entraría en vigor el día 14 de junio de 2011, siendo su fecha de terminación el día 31 de diciembre de 2012 (hecho probado tercero).

Produban SA y Fujitsu habían celebrado un contrato de arrendamiento de servicios de 1 de enero de 2011 sobre Asistencia Técnica Soporte Fatwire, cuyo contenido se da por reproducido y que obra a los folios nº 507 a 518 (hecho probado duodécimo).

El centro donde la recurrente prestó servicios era titularidad de Produban SA (hecho probado cuarto).

Produban SA es una empresa tecnológica del Grupo Santander especializada en el diseño y operación continua de infraestructuras IT y para prestar sus servicios se apoya en una serie de proveedores globales, entre ellos se encuentra la sociedad Castinfo SL, con el que contrató la coordinación de distintos servicios, entre ellos el de portales web de áreas corporativas. Aproximadamente en abril de 2012 Produban SA decidió sustituir la tecnología de Fatwire (que es un software de contenidos web) por una tecnología diferente, comunicando a Fujitsu la cancelación del servicio de explotación de Fatwire a partir de 2012. A partir de agosto de 2012 Fujitsu dejó de facturar los servicios de consultor de Fatwire prestado a Produban SA. La nueva tecnología que sustituyó a Fatwire comenzó a implantarse en torno a septiembre de 2012 y concluyó a finales de año. El 28 de noviembre de 2012 Produban SA adquirió a otro proveedor el nuevo sistema (hecho probado decimotercero).

El 15 de julio de 2012 Fujitsu informa a Logware España SA ' nuestro cliente PRODUBAN nos ha comunicado que ha decidido cancelar con efectos del próximo 31 de julio la prestación del servicio de explotación de Fatwire, servicio que tenemos subcontratado con ustedes (...)' (hecho probado octavo). El 31 de julio de 2012 Logware emitió la última factura correspondiente a los servicios contratados de administración Fatwire (hecho probado noveno). El 28 de noviembre de 2012 Logware preguntó a Fujitsu sobre el documento de finalización del proyecto de la recurrente; el 30 de noviembre Fujitsu contestó mediante correo que ' Dado que desde el día 3 de julio, no hemos prestado el servicio y que a pesar de enviar nuevas candidaturas al cliente, nunca nos respondió, podemos considerar que, con fecha de hoy 30 de noviembre, este servicio queda cancelado.'. (hecho probado décimo). El 30 de noviembre de 2012 Logware comunica a la recurrente la extinción de su contrato de trabajo con efectos 15 de diciembre de 2012 '(...) al haber concluido con fecha 30 de Noviembre de 2012, el servicio para el que Vd ha sido contratada (...)' (hecho probado undécimo)

Luis Miguel , empleado de Produban SA, era, entre otras funciones que llevaba a cabo, el responsable del servicio de implantación de áreas corporativas; llevaba un total de 112 servicios y eran unos 150 el personal asignado a ellos. Una de las áreas corporativas son portales web y salvo para la resolución de algún incidente aislado de carácter técnico, daba la generalidad de las instrucciones a través de Amador , empleado de Castinfo, que fue en el año 2012 consultor y coordinador de portales del cliente Produban SA, y coordinador del departamento en que prestaba servicios la actora, a la que daba las instrucciones de trabajo. La recurrente prestó servicios en el área de soporte y gestión de incidencias de Fatwire del cliente Produban SA y sus tareas consistían en resolver incidencias de primer nivel de esa herramienta informática Fatwire (tales como caída del servidor o no visualización del portal web), tareas que ejecutaba con personal de otros proveedores de Produban SA (hecho probado decimocuarto). La gerente de cuenta de Logware se ocupaba del seguimiento del trabajo de la recurrente, de la gestión de sus vacaciones, horas extraordinarias o temas análogos o de sus necesidades de formación, comunicándose con ella mediante visitas al centro de Produban SA, llamadas de teléfono o mediante correo (hecho probado decimoquinto).

Del relato fáctico que hemos considerado esencial para la resolución de los motivos, hay que destacar dos hechos; el primero que Produban SA y Fujitsu habían celebrado un contrato de arrendamiento de servicios el 1 de enero de 2011, en cuyo Anexo II se describen los servicios a prestar:

'-Asistencia técnica de sistemas de almacenamiento.

-Asistencia técnica de sistemas AIX.

-Asistencia técnica de sistemas WINTEL.

-Asistencia técnica de sistemas TIBCO.

-Asistencia técnica de sistemas FATWIRE.

-Asistencia técnica de sistemas EXCHANGE/DA.

-Asistencia técnica de sistemas PeopleSoft.

-Asistencia técnica de sistemas SAS-Boxi.

-Asistencia técnica de sistemas LDAP.

-Asistencia técnica de sistemas Remdy.

-COORD'.

El otro esencial es que Longware España SA y Fujitsu celebraron el 9 de enero de 2009 un Acuerdo marco de arrendamiento de servicios, al que siguió un Anexo , en el que se pactó que Logware España SL prestaría a Fujitsu Technology Solutions SA y para su cliente Produban Servicios Integrales Inform. Grles SA los ' Servicios de explotación de Fatwire', que se efectuaría en las dependencias del cliente en Madrid.

Estamos ante la contratación de un servicio a Fujitsu por parte de Produban SA, empresa tecnológica del Grupo Santander y a su vez Fujitsu subcontrata una parte de los servicios con Logware España SA.

Estos dos hechos deben ponerse en relación con el objeto indicado en contrato de trabajo suscrito por la recurrente que era 'el tiempo que dure la obra o servicio siguiente: Administración Técnica Fatware y su fecha de terminación estimada es el día 12 de diciembre de 2011', sin que se indique el lugar de trabajo o a que proyecto en concreto está vinculado, cuando en el contrato de trabajo pudo concretarse su vinculación a la contrata; es más en la cláusula 7 ª del contrato se indica que ' El lugar de trabajo será en cualquier centro de trabajo que la Empresa designe en Madrid, pudiendo la Empresa modificar el lugar de la prestación, previa comunicación al Trabajador. (...)', y como señala la STS de 6/03/2009, recurso nº 1221/2008 : ' (...) el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta ( art. 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/2001-rcud 3286/00 - ; 22/04/02 -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 -rcud 4969/04 -).

Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (Rj 1984 núm. 895 ) y de 21 de diciembre de 1984 (Rj 1984 núm. 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables

(...)

Consecuentemente, el que los proyectos (...) del (...) demandado estén dentro de lo que se puede considerar su actividad normal y cotidiana no empece a la posibilidad de contratar el personal necesario para servirlos a través de la modalidad temporal de para obra o servicio determinado, siempre que tales proyectos, tanto por su contenido como por su limitación en el tiempo, con un principio y un fin, aunque no se sepa exactamente el momento de su terminación, sean individualizables entre sí dentro de esa actividad habitual',debiendo señalarse que el artículo 42.3 del ET dispone que '. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. (...). ' , por lo que al no especificarse e identificarse con precisión la empresa para la que prestaría el servicio, pues con la redacción efectuada podría ser en cualquiera con la que la empresa contratante suscribiese un contrato, el contrato de trabajo debe considerarse celebrado por tiempo indefinido. Es cierto , como señala la representación letrada de Fujitsu que de los hechos 2º a 5º de la demanda se desprende que la demandante siempre ha prestado servicios en el mismo centro pero la falta de concreción del lugar del servicio dejando al arbitrio de la empresa donde prestaría el mismo convierte la relación laboral en indefinida.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el décimo motivo alega infracción de los artículos 14 y 24 de la CE y 4.2.c) del ET y 96 de la LRJS . En esencia expone que la actora no ha preconstituido ninguna prueba para un hipotético despido existiendo indicios racionales suficientes para pensar que ha habido un motivo distinto a la hipotética terminación de una obra para extinguir el contrato de trabajo, siendo la única trabajadora que prestaba servicios para Produban SA , a la que se le extinguió el contrato, y que ' la situación de maternidad, y la dilación en el tiempo que se iba a producir en la incorporación de la actora a su puesto de trabajo, son las causas de su despido.'.

En el decimoprimer motivo alega vulneración del artículo 55.5.a) del ET y expone en esencia que el despido debe declararse nulo por vulneración de derechos fundamentales y encontrarse embarazada en el momento de la extinción del contrato de trabajo.

Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

Del relato de hechos se desprende que la recurrente estuvo en incapacidad temporal desde el 31 de mayo 2012 al 6 de junio 2012 y del 4 de julio 2012 al 31 de octubre 2012, en que es dada de alta en esta situación por inicio de maternidad cuya fecha de vencimiento era la del 19 de febrero de 2013 (hecho probado quinto). Estando en incapacidad temporal, el 4 de junio de 2012 remite correo a la empresa indicando la fecha probable de su reincorporación teniendo en cuenta las semanas de baja maternal que le corresponderían, los 15 días de lactancia y 7 días de vacaciones que consideraba le faltaban por disfrutar. Después de reincorporarse y dos días antes de que le volviesen a dar de baja por incapacidad temporal, el 2 de julio de 2012 remite correo a la empresa indicando la fecha probable de reincorporación (hecho probado sexto).

El 15 de julio de 2012 Fujitsu informa a Logware España SL que el cliente Produban SA les ha comunicado la cancelación de la prestación del servicio de explotación Fatwire con efectos del próximo 31 de julio que tenían subcontratado con Logware España SL, manifestando que no saben si la decisión tiene carácter definitivo (hecho probado octavo). El 31 de julio de 2012 emitió la última factura correspondiente a los servicios contratados de administración Fatwire (hecho probado noveno). A partir de agosto de 2012 Fujitsu dejó de facturar los servicios de consultor de Fatwire prestados a Produban SA (hecho probado decimotercero).

El 27 de noviembre de 2012, estando de baja por maternidad, comunica que cuando se reincorpore realizará jornada reducida en horario de 8 a 15 horas (hecho probado séptimo).

De los hechos expuestos no se desprende que la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo se efectúe como represalia por las comunicaciones de la trabajadora ni tampoco puede estimarse que con la comunicación de 27 de noviembre de 2012, la trabajadora pretendiese preconstituir una prueba ante un hipotético despido pues si la última factura por los servicios contratados corresponde al mes de julio de 2012 y la empresa no le comunica la extinción del contrato es lógico que considerase que continuaba su relación laboral. Tampoco puede considerarse que la empresa extinga el contrato como represalia por la situación de maternidad y la dilación en la incorporación a su puesto de trabajo pues estos hechos eran conocidos desde que el 4 de junio de 2012, remitió correo a la empresa sobre la fecha probable de su reincorporación; además, pese a que la última factura emitida por Logware era la correspondiente al mes de julio de 2012, en la comunicación de 15 de julio de 2012 Fujitsi le expone que ' En estos momentos desconocemos si dicha decisión tendrá carácter definitivo. (...). En el supuesto de que tuviésemos alguna novedad que pudiera afectar a la reanudación de esos servicios se lo comunicaremos de manera inmediata' y es el 30 de noviembre de 2014 cuando Fujitsu contesta a una comunicación de Logware indicando que desde el 3 de julio de 2012 no ha prestado servicio 'y que a pesar de enviar nuevas candidaturas al cliente, nunca nos respondió, podemos considerar que, con fecha de hoy 30 de noviembre, este servicio queda cancelado.', procediendo la empresa a la extinción de la relación laboral con efectos 15 de diciembre de 2012. Por tanto, no hay indicios racionales para estimar que la extinción del contrato ha sido motivada por los hechos expuestos por la recurrente, sin que del relato fáctico se deduzca un trato discriminatorio pues no hay referencia alguna a que fuese la única trabajadora de las que prestaban servicio para Produban, a la que se le extinguió el contrato, ni a que Logware tuviese más trabajadoras efectuando el mismo servicio subcontratado y continuasen la prestación del mismo.

Finalmente debemos señalar que al estar ante una relación laboral indefinida la comunicación de extinción de la relación laboral por finalización de la obra constituye un despido que debe declararse nulo al estar la recurrente comprendida dentro de los supuestos previstos por el artículo 55.5.a) del ET .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Rocío contra la sentencia de

fecha 30 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, en autos nº 110/2013, seguidos a instancia de Rocío contra LOGWARE ESPAÑA SL, PRODUBAN SA, FUJITSU SA y MINSITERIO FISCAL., en reclamación por DESPIDO, revocamos la misma y declaramos nulo el despido de Rocío condenando a LOGWARE ESPAÑA SL a la inmediata readmisión de la trabajadora y a que le abone los salarios desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, en la cuantía que corresponda por la jornada reducida que interesó, sin que proceda los mismos en los períodos coincidentes que haya estado de baja por maternidad o incapacidad temporal, tampoco en aquellos en que haya prestado servicios para otra empresa con posterioridad al despido, con el límite de lo que le corresponde percibir de la demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0609-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0609-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.