Sentencia SOCIAL Nº 49/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2727/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00049/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000725

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002727 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000360 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Teodosio

ABOGADO/A:PALOMA GARCIA RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña: Yolanda, INSS , TESORERIA GRAL.DE LA SEG. SOCIAL

ABOGADO/A:SANTIAGO MARTINEZ PEREZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 49/17

En OVIEDO, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2727/2016, formalizado por la Letrada Dª PALOMA GARCIA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Teodosio, contra la sentencia número 439/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 360/2015, seguidos a instancia de Teodosio frente a Yolanda, al I.N.S.S. y a la TESORERIA GRAL. DE LA SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Teodosio presentó demanda contra Yolanda, INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 439/2015, de fecha diecinueve de octubre de dos mil quince.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Pedro Francisco, trabajador que prestaba servicios como marinero por cuenta y bajo la dirección de D. Teodosio en el buque de pesca ' DIRECCION000', estaba unido en matrimonio a Dª Yolanda (incontrovertido).

2º.-El día 4-4-2013, D. Pedro Francisco se encontraba faenando con su patrón, D. Teodosio, y otro marinero, D. Demetrio, en la zona situada al este de Deva, en el Concejo de Castrillón, cuando un golpe de mar ladeó la embarcación y provocó que los dos marineros cayeran al mar, donde D. Pedro Francisco quedó a la deriva y falleció por asfixia mecánica como consecuencia de sumersión en agua salada. Cuando fue rescatado el cuerpo sin vida de D. Pedro Francisco por el helicóptero de salvamento marítimo, no portaba chaleco salvavidas. No se activó ninguna radiobaliza. No consta entrega documental al trabajador fallecido de chaleco salvavidas ni de arnés anticaída, ni de instrucciones para su uso correcto. En la evaluación de riesgos de la empresa se prevé como riesgo el de 'hombre al agua', para lo cual se fija como medida preventiva suministrar, vigilar e inculcar el uso de chalecos salvavidas con radiobaliza a los trabajadores para su utilización sistemática siempre que se encuentren en la embarcación. El día del accidente la predicción meteorológica era buena y el semáforo de la bocana del puerto se encontraba en verde, permitiendo la salida a la mar. La formación en riesgos laborales recibida por los trabajadores consistió en la lectura de un manual y la remisión de un test sin control externo sobre el modo en que se cumplimentaba (acta de infracción, folios 97-102; informe del Instituto Asturiano de Prevención, folios 89-96; evaluación de riesgos, folios 111-112; informe de investigación del accidente, folios 120-126; informe de autopsia, folios 174-176; atestado de la Guardia Civil, folios 236-274; informe de la Comisión de accidentes marítimos, folios 433-440; testifical Sr. Demetrio).

3º.-Con ocasión del accidente se sustanciaron las Diligencias Previas 612/13 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, acordándose por auto de la Audiencia Provincial de Asturias, sede Oviedo, de fecha 16-2-2015, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por falta de indicios suficientes de criminalidad (folios 324-328).

4º.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción contra D. Teodosio en la que se concluye ha infringido la normativa sobre prevención de riesgos laborales por omisión de medidas de seguridad, estimando que los hechos descritos suponen una infracción grave del art. 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, con la concurrencia de una agravante, proponiendo una sanción en su grado mínimo (folios 97-102).

El procedimiento administrativo quedó en suspenso en tanto se dirimiese el procedimiento penal abierto (folio 103).

5º.-El INSS dictó resolución el 24-2-2015 declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Pedro Francisco el 4-4-2013 con declaración de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a D. Teodosio que, en el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Asimismo, se declaró la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada (incontrovertido).

Disconforme con la anterior resolución D. Teodosio formuló reclamación previa que fue desestimada (incontrovertido).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Teodosio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Yolanda, absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teodosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de noviembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimando la demanda deducida por la empresa Manuel Jesús Iglesias Martínez, vino a confirmar la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 2015 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Pedro Francisco el día 4 de abril de 2013, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquéllas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo a la referida empresa.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante, que en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación de la viuda del trabajador accidentado, interesa sea estimada su demanda y por lo tanto se deje sin efecto la resolución administrativa que le condenaba al recargo de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Pedro Francisco en el 40% ante su falta de responsabilidad en el mismo, solicitando subsidiariamente a ello que el recargo sea reducido al mínimo del 30%.

Se estructura el recurso interpuesto en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación que se formula al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se postula la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, pretendiendo en concreto la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo para que su contenido se sustituya por el siguiente texto alternativo que propone en el escrito de formalización del recurso: 'El día 4.4.2013, D. Pedro Francisco se encontraba faenando con su patrón, D. Teodosio y otro marinero, D. Demetrio, cuando un golpe de mar, al encontrarse la embarcación (de 10,80 metros de eslora y 3,46 m de manga) en trasluchada con pérdida de timón, por avería mecánica, la ladeó, provocando que los dos marineros cayeran al mar, donde D. Pedro Francisco quedó a la deriva y falleció por asfixia mecánica como consecuencia de sumersión en agua salada, presentando también lesiones por golpeo posiblemente contra el caso del barco o las rocas del fondo marino. Cuando fue rescatado el cuero no portaba chaleco salvavidas y no se activó ninguna radiobaliza. El día del accidente la predicción meteorológica era buena y el semáforo de la bocana del puerto se encontraba verde, permitiendo la salida a la mar. En el momento del accidente las condiciones de la mar no eran adversas, pero la proximidad de la embarcación a la playa del reguero agravó las condiciones del oleaje por el encrespamiento que experimentan los perfiles de las olas al sentir fondo, cuando se propagan por aguas poco profundas. Con respecto a la formación en materia preventiva del fallecido consta probado lo siguiente: El 13 de noviembre de 2012 fue formado en riesgos laborales por el Servicio de Prevención Ajeno (lectura de manual y elaboración de un text). El fallecido -según certificó la Capitanía marítima de Avilés- tenía mayor titulación que el patrón, era mecánico naval de 1ª clase (su tarjeta no caducaba hasta el 2018). Disponía además de la siguiente titulación: Título expedido el 5.3.2010 de formación básica de seguridad, valido hasta el 31.12.2016; título expedido el 16.1.2003 de embarcaciones de supervivencia y botes de rescate (no rápidos), con caducidad el 31.12.2016 y título avanzado de lucha contra incendios, expedido el 11.10.1999 y con vigencia hasta el 31.12.2016'.

Tal pretensión revisora la apoya manifestando la representación recurrente lo siguiente: que aunque el hecho probado señala que un golpe de mar ladeó la embarcación es importante añadir, tal y como consta en el atestado (folio 241) que el accidente se produjo por un golpe de mar al encontrarse la embarcación en trasluchada con pérdida de timón, por avería mecánica; que la avería en la embarcación es evidente que es un hecho determinante, al igual que la ola que originó la caída de los dos marineros no se debió al mal estado de la mar sino que tal y como consta en el informe del accidente efectuado por el Ministerio de Fomento (folio 438) la condiciones de la mar en el momento del accidente no eran adversas y que lo que agravó el oleaje fue la proximidad de la embarcación a una playa y la imposibilidad de cambiar el rumbo ante la avería que presentaba la misma; que con respecto a la formación que tenía el trabajador fallecido es necesario que conste, además de la que figura probada, la certificada por el propio Ministerio de Fomento (folio 396); que también es relevante que figure el tamaño de la embarcación -10,80m x 3,46m- según el Acta de Infracción (folio 99 de los autos) por cuanto que según señala el Instituto Asturiano de Prevención en su informe (folio 393), el uso del chaleco de flotabilidad no es obligatorio en los buques menores de 24 m de eslora y se deja a criterio del patrón según el estado del viento y de la mar; que en la modificación perseguida se añade que el fallecido presentaba lesiones de haberse golpeado con el caso del barco o con las rocas del fondo (atestado folio 241) a los efectos de poder fundamentar en derecho que es posible que llevara el chaleco y que el cierre del mismo saltase con la fuerza del mar o los golpes.

En relación con tal intento revisor resulta preciso poner de manifiesto que es el Juzgador de instancia que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración ex novo de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) y 196 de la LRJS). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas son razones que impiden que la propuesta revisora de la empresa recurrente pueda tener favorable acogida, las siguientes: a) la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia de que fue un golpe de mar el que ladeó la embarcación y provocó que los dos marineros cayeran al mar viene avalada por diversa documental obrante en las actuaciones, resultando ser que del folio 241 de los autos invocado por la parte recurrente no resulta de modo inequívoco y concluyente el dato que dicha parte pretende incorporar de que el accidente se produjo por un golpe de mar al encontrarse la embarcación en trasluchada con pérdida de timón por avería mecánica, debiendo de tenerse en cuenta en dicho folio se alude a 'posible avería mecánica pendiente de confirmar', y precisamente en el folio 260 del atestado consta que la pérdida de timón al estar la correa que conecta el motor principal con la bomba hidráulica fuera sus poleas, pudo ser provocado por dos causas, bien un golpe fuerte de mar que sacase la correa de su ubicación habitual, o bien que por fuerte oleaje se hundiese la proa sacando la hélice del agua por unos momentos y saliese la correa debido a una excesiva velocidad de giro, lo que no avala la versión de la empresa recurrente de que el accidente se produjo por un golpe de mar al encontrarse la embarcación en trasluchada con pérdida de timón por una avería mecánica; b) en el folio 438 -informe del accidente efectuado por el Ministerio de Fomento- consta que las condiciones de la mar en el momento del accidente no eran adversas, pero también figura recogido en el mismo que había más de 2 metros de altura significativas de ola, y que la proximidad de la embarcación a la playa agravó las condiciones de oleaje por el encrespamiento que experimentaban los perfiles de las olas al sentir fondo cuando se propagasen por aguas poco profundas, constando también recogido en dicho informe que la embarcación estaba frente a la playa del reguero para sacar la primera tanda de miños, es decir, el propio informe en que la parte recurrente sustenta la pretensión revisora no avala la alegación del recurrente de que la proximidad a la playa fuera debida a la avería mecánica sufrida y a la imposibilidad de cambiar el rumbo; c) la documental del folio 396 de los autos es una mera hoja de datos de tripulante, que no certificación, que carece de idoneidad a los fines revisores pretendidos; d) el que se haga constar cuales son las dimensiones de eslora y manga de la embarcación carece de cualquier relevancia decisiva, cuando es un hecho declarado probado por la Juzgadora de instancia que en la propia evaluación de riesgos de la empresa se prevé como riesgo el de 'hombre al agua' para lo cual se fija como medida preventiva suministrar, vigilar e inculcar el uso de chalecos salvavidas con radiobaliza a los trabajadores para su utilización sistemática siempre que se encuentren en la embarcación, hecho acreditado éste que la parte recurrente pretende con su redacción alternativa propuesta que sea suprimido sin en realidad dar explicación o argumentación alguna que pusiera de manifiesto la equivocación de tal hecho afirmado y declarado probado en la instancia; e) igualmente la parte recurrente pretende con su modificación la supresión de otros extremos declarados probados en el ordinal segundo por la Magistrada de instancia (que no consta entrega documental al trabajador fallecido de chaleco salvavidas ni de arnés anticaídas, ni de instrucciones para su uso correcto; y que la formación en riesgos laborales recibidas por los trabajadores consistió en la lectura de un manual y la remisión de un test sin control externo sobre el modo en que se cumplimentaba) sin tampoco darse argumentación alguna sobre el carácter de erróneos de tales hechos afirmados; f) que si bien en el folio 241 correspondiente al atestado resulta el dato que se pretende introducir de que el trabajador accidentado presentaba lesiones por golpeo posiblemente contra el casco del barco o las rocas del fondo, sin embargo limita la presencia de las mismas únicamente al rostro, resultando ser que el informe de autopsia que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho probado segundo tampoco avala el hecho que es afirmado por la parte recurrente en su versión de los hechos..

Por todo lo expuesto, la solicitud para cambiar las premisas fácticas de la sentencia debe ser rechazada permaneciendo invariable el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el segundo motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de lo preceptuado en el artículo 123 de la LGSS, y la infracción, por inaplicación, del anexo VI del RD 543/2007, de 27 de abril, al igual que reiterada doctrina del TS que señala, que por su carácter sancionador, el recargo debe interpretarse con carácter restrictivo (si bien sin indicar el recurrente sentencia alguna del Alto Tribunal), y máxime, dice la parte recurrente, cuando como en el presenta caso el recurrente fue absuelto en el proceso penal por considerarse el accidente como fortuito y no haber incumplido el mismo ninguna norma de obligado cumplimiento en materia preventiva.

Se alega en el motivo que hay un hecho indiscutible en el presente caso y es que se trataba de una embarcación de 10,80 m. de eslora y que tal como el propio Instituto Asturiano de Prevención reconoce, en los buques menores de 24 metros no es obligatorio el uso de chaleco de flotabilidad, quedando a criterio del patrón según el estado del viento y la mar. Que el día del accidente la predicción meteorológica era buena y el semáforo de la bocana estaba verde, y según el informe CIAM -folio 438- las condiciones de la mar en el momento del accidente no eran adversas, por lo que considera que ninguna responsabilidad tiene el recurrente por haber infringido una recomendación que no una norma de seguridad. Que la realidad es que se produjo una avería en la embarcación con fallo en el timón que la llevó a una zona próxima a la playa del Reguero y que allí en aguas poco profundas se agravaron las condiciones del oleaje, como así lo entendió la Audiencia Provincial en el auto dictado el 15 de febrero de 2015 alcanzando la conclusión de que el accidente se produjo por caso fortuito, un golpe de mar propio de una profesión de riesgo, a lo que se añadió la avería de la embarcación sin incumplimiento de norma alguna de seguridad, y que sin infracción no puede haber recargo. Manifiesta que el hecho de que no llevara puesto el chaleco cuando lo encontraron, no es prueba fehaciente de que no lo llevara cuando estaba en la embarcación.

Pero estas alegaciones que son efectuadas por la representación letrada recurrente no resultan atendibles para dejar sin efecto la sentencia impugnada, y en su lugar declarar la inexistencia de responsabilidad de la empresa demandante en la causación del accidente sufrido por el trabajador Pedro Francisco dando lugar ello a la revocación de la imposición del recargo de prestaciones impuesto a la empresa.

Un resumen de los criterios doctrinales sobre la figura regulada en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 (recurso 2304/2008). Esta sentencia recogiendo la jurisprudencia formada en la materia expone, entre otros, los siguientes fundamentos:

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004) resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c , como el nuevo 386 L.E.C., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006):

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

(...) No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

(...) La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Pues bien en el presente caso el motivo de censura jurídica debe decaer, pues partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia ha de considerarse que la sentencia impugnada no incurre en la infracción denunciada, habiendo realizado la Magistrada a quo un detallado análisis en los fundamentos de derecho que cabe asumir íntegramente y de los que resulta que en el accidente sufrido por el trabajador Sr. Pedro Francisco el día 4 de abril de 2013 cuando se encontraba prestando servicios como marinero para la empresa recurrente Manuel Jesús Iglesias Martínez en un buque de pesca, concurren hechos que demuestran un incumplimiento habido por parte de la empresa de medidas de seguridad, y la relación de causalidad entre tal incumplimiento y el accidente acontecido y sufrido por el trabajador que le supuso su fallecimiento.

En efecto en dicho relato consta que el día 4 de abril de 2013 el Sr. Pedro Francisco se encontraba faenando con su patrón y con otro marinero cuando un golpe de mar ladeó la embarcación y provocó que los dos marineros cayeran al mar, quedando el Sr. Pedro Francisco a la deriva y falleciendo por asfixia mecánica como consecuencia de inmersión en agua salada, es decir por ahogamiento; que el riesgo de 'hombre al agua' o caída al mar estaba contemplado en la evaluación de riesgos de la propia empresa, fijándose al respecto como medida preventiva el suministrar, vigilar e inculcar el uso del chaleco salvavidas con radiobaliza a los trabajadores para su utilización sistemática siempre que se encuentren en la embarcación; que no consta entrega documental al trabajador accidentado de chaleco salvavidas ni de instrucciones para su uso correcto, habiendo consistido la formación en riesgos laborales recibida por el trabajador en la lectura de un manual y la remisión de un test sin control externo sobre el modo en que se cumplimentaba; que no resulta acreditado que el trabajador portara el chaleco salvavidas con radiobaliza en la embarcación, resultando constatado que cuando fue rescatado su cuerpo sin vida por el helicóptero de salvamento marítimo no lo llevaba puesto a pesar de que mantenía intacta su ropa y de que el chaleco se cierra con dos clips.

Todo ello viene a ser demostrativo de la concurrencia, en el presente caso, de la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa recurrente, que en directa relación causal motivaron la producción del deceso acontecido, pues es de tener en cuenta como, no obstante estar contemplado el riesgo de caída al mar (hombre al agua) en el desarrollo del trabajo habitual de un marinero en la propia evolución de riesgos laborales elaborada por la empresa (como un riesgo de posibilidad media y extremadamente dañino según consta en la misma), y estar previstas formalmente por la empresa medidas preventivas para precisamente evitar ese riesgo grave existente en el trabajo de caída al mar -el suministrar, vigilar e inculcar el uso de chalecos salvavidas con radiobaliza a los trabajadores para su utilización sistemática siempre que se encuentren en la embarcación-, sin embargo las mismas no se puede considerar que resultaran estar efectivamente implantadas y cumplimentadas por la empresa, ya que no consta el efectivo empleo del chaleco salvavidas por parte del trabajador el día del accidente, de hecho cuando fue rescatado el cadáver no lo portaba, por lo que no estando tampoco acreditado que la radiobaliza se hubiera activado, ni que el cuerpo presentara magulladuras que permita suponer que el chaleco pudo haberse soltado o desprendido por los fuertes golpes del mar, y estando sin embargo acreditado que tenia su ropa intacta, cabe presumir que no lo llevaba puesto, pues como considera la Magistrada de instancia cerrándose el chaleco con dos clips es más difícil su desprendimiento que el del la propia ropa de vestir que sin embargo se mantenía intacta. A ello cabe añadir que tampoco hay constancia documental alguna ni de ningún otro tipo que sea demostrativa de que el chaleco realmente le hubiera sido entregado al trabajador, y de que le fueran entregadas las instrucciones de su uso y de su utilización correcta, con la obligatoriedad de su empleo siempre que se encontrara en la embarcación. Insiste el recurrente en que el trabajador que resultó fallecido por ahogamiento tras su caída al mar, llevaba puesto el chaleco, pero aún admitiéndose dicha posibilidad, ello no supondría la inexistencia de un incumplimiento por parte de la empresa, ya que entonces el propio empresario que estaba presente en la embarcación como patrón junto con los dos marineros, no se aseguró sin embargo de que el trabajador lo llevara puesto de una forma correcta, siendo como es obligación del empresario ( articulo 17.2 LPRL) no sólo el proporcionar los equipos de protección individual adecuados, sino también el velar por el uso efectivo de los mismos, y lo que no ofrece duda es que de ser llevado correctamente el chaleco salvavidas, no se hubiera desprendido el mismo fácilmente del cuerpo del trabajador.

Por otro lado es de tener en cuenta que tampoco hay constancia de que el empresario hubiera informado al trabajador de los riesgos generales y concretos de su puesto de trabajo, ni que se le hubiesen proporcionado formación para evitarlos, existiendo por su parte una falta de información y formación preventiva en las condiciones previstas en los artículos 18 y 19 de la LPRL, es decir, una información relativa a los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, tanto de los que afectan a la empresa en su conjunto como a cada tipo de trabajo o función, y una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, y centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, pues ha quedado acreditado que la única formación recibida en materia de riesgos laborales consistió en la lectura de un manual y en la remisión de un test sin control alguno externo sobre el modo en que se cumplimentaba.

Sostiene la empresa en el recurso que teniendo la embarcación menos de 24 metros de eslora no resultaba entonces obligatorio el uso de chalecos de flotabilidad por parte de los trabajadores, tal y como reconoce el propio Instituto Asturiano de Prevención en tales buques, quedando su uso a criterio del patrón según el estado de viento y mar (RD 543/2007), y señala que como no era malo el estado de la mar, no ha existido por lo tanto incumplimiento alguno de lo que resulta ser una mera recomendación. Frente a tales alegaciones decir que era la propia empresa la que por su parte tenía previsto y contemplado en su evaluación inicial de riesgos laborales, y como un riesgo de probabilidad media y extremadamente dañino para el puesto de marinero, el de caída al mar, y como medida preventiva para evitar ese riesgo contemplado y valorado el suministrar, vigilar e inculcar el uso de chalecos salvavidas con radiobaliza al trabajador para su utilización sistemática siempre que se encontrara en la embarcación, luego la empresa resultaba obligada a cumplir con lo que por ella mismo se había previsto para evitar los riesgos laborales contemplados y previstos para sus trabajadores. En todo caso, siguiendo el contenido del propio informe CIAM -informe del accidente efectuado por el Ministerio de Fomento al que hace referencia el recurrente-, se hace preciso indicar que si bien el hecho probado segundo de la sentencia de instancia recoge que el día del accidente la predicción meteorológica era buena y el semáforo de la bocana del puerto se encontraba en verde permitiendo la salida el mar, sin embargo es de tener en cuenta que tal y como en dicho informe se recoge, las condiciones de la mar en el momento del accidente no eran adversas pero sí había mas de dos metros de altura significativa de olas, agravando las condiciones del oleaje la proximidad de la embarcación a la playa del Reguero, por el encrespamiento que experimentan los perfiles de las olas al sentir el fondo cuando se propagan por aguas pocas profundas, y que el propio informe señala que el pesquero se encontraba frente a dicha playa para virar la primera tanda de miños, siendo que el accidente fue debido precisamente a un fuerte golpe de mar, estando también recogido en el atestado elaborado que la avería mecánica de la pérdida de timón al estar la correa que conecta el motor principal con la bomba hidráulica fuera sus poleas pudo ser provocado por dos causas, bien un golpe fuerte de mar que sacase la correa de su ubicación habitual, o bien que por fuerte oleaje se hundiese la proa sacando la hélice del agua por unos momentos y saliese la correa debido a una excesiva velocidad de giro, lo que significa la concurrencia de una situación y de unas condiciones de la mar en la zona que no eran muy buenas, como también así se reconoce en el informe de investigación del accidente elaborado por el servicio de prevención de la empresa.

Por lo expuesto ha de concluirse que el incumplimiento habido por parte de la empresa empleadora recurrente de su deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo es constitutivo de un ilícito laboral, que determina que sea exigible a la misma la responsabilidad impuesta por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que vino a confirmar la sentencia de instancia, sin que impida tal pronunciamiento lo decidido en el auto de sobreseimiento provisional por falta de indicios suficientes de criminalidad dictado por la Audiencia Provincial, que no establece un relato de hechos que sea vinculante y que además resuelve la cuestión sobre una exclusiva perspectiva penal no excluyendo el enjuiciamiento del suceso acontecido en campos jurídicos distintos al penal, como es el laboral, en el que se contempla la responsabilidad desde parámetros totalmente distintos al los propios de aquél, debiendo en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso de suplicación por dicha parte interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, y ello sin imposición de costas ( articulo 235.1 LRJS).

Manifestar por último que si bien en el suplico se solicita con carácter subsidiario reducir el porcentaje del recargo al mínimo del 30%, dicha pretensión no resulta atendible, pues se trata ello de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia por la empresa y que impide por lo tanto que sea planteada en sede de suplicación, a lo que cabe añadir que además por la parte recurrente ningún argumento se manifiesta en el recurso en apoyo de su pretensión, ni se articula motivo de suplicación relacionado con ello, limitándose únicamente a formular la pretensión con carácter subsidiario en el suplico del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Yolanda sobre Recargo Prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.