Sentencia SOCIAL Nº 49/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00049/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100011
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000011 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000053 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ángeles
ABOGADO/A: JAVIER VENTURA ALARMA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 11/2018
Sentencia número 49/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a siete de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 11 de 2018 (Autos núm. 53/2017), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Zaragoza, de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete ; siendo demandante Dª Ángeles ,
sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ángeles , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Ángeles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la parte actora se encuentra afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de pescadera y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la actora una pensión del 75% de su base reguladora mensual (706,42 euros) y efectos de 30 de septiembre de 2.016'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora, Doña Ángeles , nacida el NUM000 de 1960 y afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos, ha desarrollado como profesión habitual la de pescadera ( pescatera), primeramente por cuenta ajena, y posteriormente por cuenta propia, como trabajadora autónoma.

Doña Ángeles es diestra.



SEGUNDO.- En el presente año la actora ha prestado servicios como auxiliar de ayuda a domicilio, para la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L, con contratos de duración determinada (durante el año 2017 ha tenido cinco contratos temporales, con dicha categoría profesional. El primero de fecha 24/7/2017, en el último fue baja el día 4/10/2017).

No constan acreditadas las funciones específicas que la Sra. Ángeles desempeña como auxiliar de ayuda a domicilio, en la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L.



TERCERO.- la actora causó baja médica, iniciando proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común en fecha 30.07.2012. Iniciado expediente de incapacidad permanente, fue emitido dictamen por el EVI en fecha 14.05.2014, dictándose por el INSS resolución en fecha 20.05.2014, denegando la prestación de Incapacidad Permanente solicitada. Interpuesta reclamación previa, solicitando la declaración de incapacidad permanente Total, fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa previa. En fecha 16.09.2014 la actora interpone demanda ante la Jurisdicción social (Autos 791/2014 del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza), desistiendo de éste procedimiento en fecha 26.01.2016. En el acta de comparecencia de fecha 26.01.2016, celebrada en la Secretara del Juzgado Social nº 7 de Zaragoza, con la asistencia de la actora y de la parte demandada (INSS), la demandante desistió de su demanda haciendo constar su reserva de acciones por había sido declarada en situación de incapacidad temporal al estar pendiente de evolución y nuevas pruebas .



CUARTO.- La actora causó baja médica por enfermedad común, iniciando nuevo proceso de Incapacidad temporal derivado de enfermedad común en fecha 30.05.2016. En fecha 5.08.2016 la actora solicita la incoación de expediente de incapacidad permanente. Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, fue emitido dictamen del EVI en fecha 28.09.2016, cuyo juicio diagnóstico y valoración es: 'TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE. DUELO COMPLICADO. CIA 'OSTIUM SECUNDUM'.

ESPONDILOARTROSIS. SECUELAS POST-IQ A NIVEL TRAPEZO METACARPIANA MANO DCHA.STC DCHO. RIZARTROSIS IZDA'. Consta que la evolución de la paciente es: 'CRONICA'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se hace constar: 'SINTOMATOLOGÍA DERIVADA DE TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE Y DUELO COMPLICADO (ACONTECIMIENTOS VITALES ESTRESANTES Y ELEVADO NIVEL DE ANSIEDAD). SECUELAS POST-IQ A NIVEL TRAPEZOMETACARPIANA MANO DCHA, CON HIPOESTESIA Y LIMITACIÓN MOVILIDAD. RIZARTROSIS IZDA (NÓDULOS HEBERDEN) CON MODERADA LIMITACIÓN FUNCIONAL. CIFOESCOLIOSIS. ESTUDIO CIA: NO COMPROMISO HEMODINÁMICO, FEVI CONSERVADA, HLTER, 10 METS'. En fecha 30.09.2016 el EVI emite dictamen propuesta, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Por resolución del ISS de fecha 3.10.2016 se denegó la prestación de Incapacidad Permanente instada por doña Ángeles , alegando 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral' . Interpuesta reclamación previa, solicitando la declaración de incapacidad permanente Total, fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa previa.



QUINTO.- La actora, de 57 años de edad, padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías: Miembro superior derecho : Neuropatía sensitivo- motora del nervio mediano a nivel del carpo (síndrome del túnel carpiano), importante neuropatía motora a nivel de codo y neuropatía cubital sensitiva.

Pérdida de funcionalidad de pulgar mano derecha con déficit de abducción y abducción con escasa fuerza; pinza interdigital posible con todos los dedos pero débil e ineficaz; puño posible; hipoestesia primer dedo y discreta hipotrofia muscular tenar.

Miembro superior izquierdo : moderada neuropatía sensitivo-motora a nivel del carpo (síndrome de tunel carpiano) y neuropatía cubital sensitiva (en mano izquierda rizartrosis y nódulos Heberden con limitación de movilidad de IFD; hipoestesia en territorio cubital y radial y deformidad de IFD 5º dedo).

Discreta pérdida de fuerza en flexión de ambas muñecas.

En extremidades inferiores : metatarsalgias por excesiva longitud de los metatarsianos centrales con pies cavos con hallux valgus y dedos en garra (ha sido intervenida de 2º dedo en martillo de pie izquierdo).

Limitación de la flexión de MTF e IF de primer dedo, cifoescolisis dorsal y puntos fibromiálgicos positivos 18/18.

Columna lumbar : discopatías degenerativas L4-L5-S1, discreta protusión difusa del borde posterior del disco L4-L5 y protusión difusa del borde posterior del disco L5-S1 con extensión foraminal izquierda que podría comprometer raíz L5. Osteopena cuello femora (-2,0 DE) y osteoporosis de columna lumbar (L1-L4 y L2-L4: -2,6 DE), más relevante en el segmento L2 (-3,1 DE) en el contexto de una insuficiencia de vitamina D.

Migrañas en tratamiento.

Ha sido intervenida de 'ostiun secundum' mediante cateterismo, procediéndose a cierre percutáneo de CIAS-OS, sin informarse de signos de compromiso himodinámico y capacidad funcional conservada (10 mets) sin alteraciones, con adecuado comportamiento tensional y arritmias.

Ha padecido trastorno depresivo grave con duelo complicado (fallecimiento de hijo de 24 años de forma repentina), con seguimiento en la Unidad de Salud Mental del Salud (inicialmente en Casablanca y actualmente en San José).

Sigue tratamiento farmacológico (crónico): Omeprazol 2º mg; Zaldiar 37,5 mg/325 meg; Voltarén retard 75 mg; Topiramato 25 mg; Maxalt Max 10 mg; Orfidal 1 mg.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: a) Pérdida de funcionalidad de pulgar de mano derecha con déficit de abducción y abducción con escasa fuerza. Pinza interdigital posible con todos los dedos pero débil e ineficaz. Hipoestesia de primer dedo mano derecha. Pérdida de fuerza para los movimientos globales de la mano derecha (en los de prensión, oposición, flexión y abducción del pulgar, así como flexión del 2º dedo), en flexión de ambas muñecas, y en flexión de codo. También pérdida de sensibilidad global en mano derecha con disminución del tacto, a nivel de borde externo de mano y palma, dedos I, II, III y borde externo del IV. Limitación de movilidad en mano izquierda. Hipoestesia en territorio cubital y radial de dicha mano, con limitación de movilidad de IFD. Limitación de la flexión de MTF e IF de primer dedo pie; b) Limitaciones para tareas manuales que requieran precisión, destreza, fuerza, sobrecarga y bipedestación prolongada.



SEXTO.- Doña Ángeles no tiene reconocida la condición de discapacitada, ni ha solicitado valoración a este respecto.

SÉPTIMO.- Para el caso de estimarse la pretensión de la actora, la base reguladora mensual asciende a 706,42 euros, la fecha de efectos es la de 30.09.2016'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declara a la demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la actora una pensión del 75 por ciento de su base reguladora. Contra ella recurre en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión del relato fáctico de instancia sobre la base de los documentos obrantes a los folios 283 a 294 de la causa.

En los folios 283 a 287 de las actuaciones aparecen unos folios impresos por ordenador, aportados por esta misma parte procesal, que no demuestran suplicacionalmente el error probatorio de instancia. Y los documentos de los folios 288 a 294 son unas consultas informáticas aportadas por la propia parte recurrente, en las que no aparece la firma de ningún funcionario que se responsabilice de la certeza de sus datos, lo que obliga a concluir que carecen de eficacia revisora suplicacional (por todas, sentencias de esta Sala de 25-3-2015, recurso 107/2015 ; 5-7-2017, recurso 338/2017 ; y 19-7-2017, recurso 388/2017 ), por lo que procede desestimar este motivo.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo suplicacional, formulado al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando, en esencia, que las dolencias y limitaciones de esta trabajadora carecen de gravedad como para impedirle desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, postulando que se desestime la demanda.

El art. 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



TERCERO .- La actora, cuya profesión habitual es la de pescadera autónoma, padece en su extremidad superior derecha una neuropatía sensitivo-motora del nervio mediano a nivel del carpo (síndrome del túnel carpiano), con importante neuropatía motora a nivel de codo y neuropatía cubital sensitiva, con pérdida de funcionalidad de pulgar de la mano derecha con déficit de abducción y abducción con escasa fuerza, pinza interdigital posible con todos los dedos pero débil e ineficaz, puño posible, hipoestesia del primer dedo y discreta hipotrofia muscular tenar.

En su extremidad superior izquierda está aquejada de moderada neuropatía sensitivo-motora a nivel del carpo (síndrome de tunel carpiano) y neuropatía cubital sensitiva (en mano izquierda rizartrosis y nódulos Heberden con limitación de movilidad de IFD; hipoestesia en territorio cubital y radial y deformidad de IFD 5º dedo). Discreta pérdida de fuerza en flexión de ambas muñecas.

En las extremidades inferiores presenta metatarsalgias por excesiva longitud de los metatarsianos centrales con pies cavos con hallux valgus y dedos en garra (ha sido intervenida de 2º dedo en martillo de pie izquierdo). Limitación de la flexión de MTF e IF de primer dedo, cifoescolisis dorsal y puntos fibromiálgicos positivos 18/18.

En la columna lumbar padece discopatías degenerativas L4-L5-S1, discreta protrusión difusa del borde posterior del disco L4-L5 y protrusión difusa del borde posterior del disco L5-S1 con extensión foraminal izquierda que podría comprometer la raíz L5. Osteopena cuello femora (-2,0 DE) y osteoporosis de columna lumbar (L1-L4 y L2-L4: -2,6 DE), más relevante en el segmento L2 (-3,1 DE) en el contexto de una insuficiencia de vitamina D. Migrañas en tratamiento.

Ha padecido un trastorno depresivo grave con duelo complicado (fallecimiento de hijo de 24 años de forma repentina), con seguimiento en una Unidad de Salud Mental. Sigue tratamiento farmacológico.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: 1) pérdida de funcionalidad del pulgar de la mano derecha con déficit de abducción y abducción con escasa fuerza. Pinza interdigital posible con todos los dedos pero débil e ineficaz. Hipoestesia de primer dedo de la mano derecha. Pérdida de fuerza para los movimientos globales de la mano derecha (en los de prensión, oposición, flexión y abducción del pulgar, así como flexión del 2º dedo), en flexión de ambas muñecas, y en flexión de codo. También pérdida de sensibilidad global en mano derecha con disminución del tacto, a nivel de borde externo de mano y palma, dedos I, II, III y borde externo del IV. Limitación de movilidad en mano izquierda. Hipoestesia en territorio cubital y radial de dicha mano, con limitación de movilidad de IFD. Limitación de la flexión de MTF e IF de primer dedo pie. Y 2) Limitaciones para tareas manuales que requieran precisión, destreza, fuerza, sobrecarga y bipedestación prolongada.



CUARTO .- La Jueza de lo Social llega a la razonada conclusión de que las dolencias de esta trabajadora son tan graves que justifican el reconocimiento del derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total, sin que este Tribunal encuentre razones para disentir de su pronunciamiento. La actora padece dolencias orgánicas que afectan a sus extremidades superiores e inferiores y a su columna lumbar, las cuales conllevan la pérdida de funcionalidad del pulgar de la mano derecha, que es su extremidad dominante, siendo débil e ineficaz la pinza interdigital, con pérdida de fuerza para los movimientos globales de la mano derecha, en la flexión de ambas muñecas y en la flexión de codo, habiendo perdido sensibilidad global en la mano derecha. Asimismo está aquejada de pérdida de movilidad en mano izquierda, presentando limitaciones para tareas manuales que requieran precisión, destreza, fuerza, sobrecarga y bipedestación prolongada.

A juicio de esta Sala, el cuadro secuelar de la accionante le impide desarrollar, con la profesionalidad exigida, las tareas fundamentales de su profesión habitual de pescadera autónoma, que conlleva exigencias físicas y posturales incompatibles con dichas dolencias. Por ello, la aplicación de lo dispuesto en el 194.1.b) en relación con el art. 194.4 de la LGSS , en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , obliga a desestimar este motivo del recurso.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 196.2 y 198.1 de la vigente LGSS , alegando que no puede compatibilizarse el incremento del 20 por ciento de la prestación de incapacidad permanente total cualificada con el desempeño de una actividad laboral de auxiliar de ayuda a domicilio.

El art. 6.4 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que regula el incremento de la pensión de incapacidad permanente total, dispone: 'El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo'.

La actora ha estado prestando servicios por cuenta ajena, lo que obliga a estimar este motivo, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, que reconoce el derecho de la actora a percibir la pensión de incapacidad permanente total cualificada, en el sentido de que el incremento de esta pensión queda en suspenso durante los periodos en que esta trabajadora ha obtenido un empleo.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza el seis de noviembre de 2017 , revocando la sentencia de instancia únicamente respecto del incremento de la pensión de incapacidad permanente total, el cual queda en suspenso durante los periodos en que la actora ha obtenido un empleo, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.