Sentencia SOCIAL Nº 49/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2021 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECIOCHO DE FEBRERO de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 49/2021

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALBERTO LAG FALCO, en nombre y representación de TECMALIMP NORTE SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDADES, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Doroteo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda condene a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 1.700,59 €, más la cantidad que resulte de aplicar a los salarios el interés legal de mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como, a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de marzo de 2020, por el Letrado D. Ignacio Imaz Garcia en nombre y representación de D. Doroteo, se solicitó la acumulación al presente procedimiento, de los autos nº 178/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra, acordándose la acumulación por Auto de fecha 17 de septiembre de 2020 dictado en el procedimiento nº 178/2020. Por escrito de fecha 17 de septiembre 2020 por el Letrado de la mercantil Tecmalimp Norte S.L., D. Alberto Lag-Falcó, se solicitó igualmente la acumulación al presente procedimiento, de los autos nº 416/2020, del Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, acordándose la citada acumulación por Auto de fecha 2 de noviembre de 2020, dictado en el procedimiento 416/2020.

TERCERO:Con fecha 5 de noviembre de 2020 se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

CUARTO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, previa desestimación de la excepción de litispendencia formulada por la demandada y estimando parcialmente las demandas acumuladas [Autos 178 y 416/2020 del Juzgado de lo Social número 1] a la que originó las presentes actuaciones [Autos 222/2019], promovidas por D. Doroteo, D. Francisco y D. Gabino frente a la empresa Tecmalimp Norte SL, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, debo declarar y declaro que los demandantes tienen derecho a percibir el plus sustitutorio de penosidad, peligrosidad y toxicidad en mataderos del art. 20,3 del convenio de limpieza de edificios y locales de Navarra y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que abone a los demandantes las siguientes cantidades correspondientes a los periodos que respecto de cada uno de ellos se indica, más el 10% anual en concepto de interés por mora: - D. Doroteo: 3.555,78 € (febrero 2018 a diciembre de 2019). - D. Francisco: 2.164,40 € (marzo 2019 a abril de 2020). - D. Gabino: 2.164,40 € (marzo 2019 a abril de 2020).'

QUINTO: En la anterior sentencia se declararon probados: ' PRIMERO.- 1.- D. Doroteo, con DNI NUM000, presta servicios para la empresa demandada, Tecmalimp Norte SL, con una antigüedad de 2 de abril de 2014 y categoría profesional de peón limpieza (folios 209 a 234 y 381 a 404). 2.- D. Francisco, con DNI NUM001, presta servicios para la empresa demandada, Tecmalimp Norte SL, con una antigüedad de 30 de marzo de 2011 y categoría profesional de peón limpieza (folios 280 a 290 y 419 a 432). 3.- D. Gabino, con NIE NUM002, presta servicios para la empresa demandada, Tecmalimp Norte SL, con una antigüedad de 30 de mayo de 2011 y categoría profesional de peón limpieza (folios 266 a 279 y 405 a 418).-SEGUNDO.- 1.- El objeto social de la demandada es el de limpiezas industriales (conformidad; es también cosa juzgada). 2.- Los trabajadores demandantes prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa AN avícola Mélida SA, dedicada a matadero de aves, con la que la demandada concertó contrato de arrendamiento de servicio de limpieza (no controvertido).-TERCERO.- La cuestión controvertida en el pleito afecta a todos los trabajadores de la empresa que prestan servicios en AN Avícola de Mélida SA, que son unos 40 (folios 375 a 380).- CUARTO.- 1.- D. Doroteo obtuvo ya respuesta favorable a su pretensión en sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de 17 de octubre de 2018 (Autos 184/2018), que le reconoció el derecho a percibir el plus sustitutorio reclamado del art. 20,3 del convenio de limpieza de Navarra del periodo febrero de 2017 a enero de 2108. En el referido pleito la empresa, sin embargo, no discutió la aplicación del convenio de limpieza. La sentencia alcanzó firmeza al dictarse sentencia del TSJ de Navarra de 7 de febrero de 2019 (proc 27/2019), que declaró no recurrible la de instancia; y auto del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2019 (recud 1398/2019) que inadmitió el de casación para unificación de doctrina (folios 22 a 39, 45 a 47 y 257 a 264).2.- D. Francisco y D. Gabino obtuvieron sentencia favorable a su pretensión, en reclamación del plus sustitutorio reclamado del art. 20,3 del convenio de limpieza de Navarra del periodo marzo de 2017 a febrero de 2018, del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de 7 de febrero de 2019 (Autos 286/2018). La sentencia no es firme toda vez que aunque fue confirmada por la del TSJ de Navarra de 9 de mayo de 2019 (Proc. 147/2019) se admitió frente a ésta casación para unificación de doctrina, que fue admitido y está pendiente de resolución. El Ministerio Fiscal ha dictaminado a favor de la desestimación del recurso (folios 292 a 316 y 376 a 380). 3.- A pesar de lo anterior, la empresa alcanzó acuerdo en conciliación judicial con los referidos actores (D. Francisco y D. Gabino) el 12 de febrero de 2020, en el Juzgado de lo Social número 1 (Autos 315/2019) y reconoció adeudar cantidades por el controvertido plus en el periodo del marzo de 2018 a febrero de 2019 (folio 291).-QUINTO.- Obran en autos sentencias firmes de este Juzgado y del Juzgado de lo Social número 4 que reconocen el derecho a percibir el referido plus a otros trabajadores (folios 317 a 330),.-SEXTO.- De ser estimada la demanda en cuanto al fondo y sin apreciar la subsidiaria de la empresa (compensación con el 'complemento voluntario compensatorio absorbible' percibido desde febrero de 2019), las cantidades que la empresa adeudaría a los trabajadores demandante por plus sustitutorio del art. 20,3 del convenio de limpieza de Navarra serías las siguientes: - D. Doroteo: 3.555,78 € (periodo: febrero 2018 a diciembre de 2019). - D. Francisco: 2.164,40 € (periodo: marzo 2019 a abril de 2020). - D. Gabino: 2.164,40 € (periodo: marzo 2019 a abril de 2020). (conformidad).-SÉPTIMO.- Desde febrero de 2019 la empresa abona en nómina 80 € mensuales en concepto de 'complemento voluntario compensatorio absorbible' (folios 382 a 392 y 405 a 432)..-OCTAVO.- 1.- Se intentaron actos de conciliación entre la demandada y D. Doroteo en fechas 15 de febrero de 2019 (pretensión que luego dio origen a los Autos de este Juzgado 222/2019) y 14 de febrero de 2020 (pretensión origen a los Autos 178/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra), concluyendo el en ambos casos con el resultado de intentado sin efecto (folios 5, 58 y 71). 2.- Se intentó acto de conciliación entre la demandada y D. Francisco y D. Gabino (pretensiones que luego originaron los Autos 416/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra) en fecha 10 de junio de 2020, que concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 150)..-NOVENO.- Hay copia en autos de los convenios colectivos del sector de la limpieza de edificios y locales de Navarra (BON 10 abril 2017) y estatal de mataderos de aves y conejos (BOE 13 de febrero de 2018) (folios 239 a 256 y 332 a 373).'

SEXTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.a) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que se ha cometido una infracción de las normas o garantías del procedimiento, y el segundo y tercero, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, parece denunciar que la sentencia dictada en la instancia infringe el contenido del artículo 2.d) del Convenio Colectivo de mataderos de Aves y Conejos y que vulnera el contenido del artículo 26.5 del ET.

SEPTIMO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Ignacio Imaz García, en representación de D. Doroteo, y por el Letrado D. Ander Eslava de Miguel, en nombre y representación de Francisco y Gabino.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra, tras desestimar la excepción de litispendencia interpuesta por la empresa 'Tecnalimp Norte, S.L.', estima parcialmente las demandas correspondientes a los autos 178/2020 y 416/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Navarra, que fueron acumulados a los autos 222/2019 tramitados ante el Juzgado de lo Social nº 2.

La demanda que principia los autos 222/2019, del Juzgado de lo Social nº 2, fue interpuesta por D. Doroteo frente a la empresa 'Tecnalimp Norte, S.L.'. En ella, el demandante solicitó el dictado de un pronunciamiento mediante el cual le fuera reconocido el derecho a percibir 1.700,59 € en concepto de 'plus sustitutorio de penosidad, peligrosidad y toxicidad en mataderos' establecido en el artículo 20.3 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Navarra. La reclamación fue referida al periodo comprendido entre el mes de febrero y el de diciembre de 2018.

La reclamación que dio lugar a los autos 178/2020, del Juzgado de lo Social nº 1, también fue planteada por el Sr. Doroteo, reclamando en esa ocasión, por los mismos conceptos que en la petición anterior, 1.855,19 € devengados y no percibidos entre el mes de enero y el diciembre de 2019.

Ambas reclamaciones suman 3.555,78 €.

La demanda que dio origen a los autos 416/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 fue interpuesta por D. Francisco y D. Gabino frente a la misma empleadora. Ambos trabajadores solicitaron cada uno la cantidad de 2.164,40 €, en concepto de 'plus sustitutorio de penosidad, peligrosidad y toxicidad' correspondiente al periodo comprendido entre el mes de marzo de 2019 y el de abril de 2020.

Como decimos, la sentencia dictada en la instancia estima parcialmente las demandas acumuladas a las que hemos hecho referencia y, después de declarar el derecho de los demandantes a percibir el 'plus sustitutorio de penosidad, peligrosidad y toxicidad en mataderos' del artículo 20.3 del Convenio de limpieza de edificios y locales de Navarra, condena la mercantil demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar a los reclamantes las cantidades a la que antes nos hemos referido, correspondientes a los periodos señalados, más el 10% anual de interés por mora.

Esta decisión judicial no se comparte por la defensa letrada de la empresa 'Tecnalimp Norte, S.L.', razón por la cual interpone el correspondiente recurso de suplicación que ampara en tres motivos distintos que deben ser objeto de análisis y resolución diferenciada.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en el entendimiento de que la sentencia recurrida ha cometido 'una infracción de las normas o garantías del procedimiento'.

El sustento de este motivo suplicatorio se encuentra en el siguiente razonamiento:

D. Francisco y D. Gabino interpusieron en su día demanda de reclamación de cantidad frente a la recurrente. Esta demanda dio lugar a los autos 286/2018 que fueron tramitados ante el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Navarra. En estas actuaciones, los dos demandantes obtuvieron una sentencia favorable a sus pretensiones y tal decisión judicial fue confirmada por la esta Sala de lo Social en sentencia de 09/05/2019 (rec. 147/2019). Frente a esta última resolución la empresa interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina, recurso que todavía no se ha resuelto.

Pues bien, la parte recurrente considera que, al reclamarse en aquel procedimiento cantidades por el mismo concepto que en el que ahora se reclama, la sentencia dictada por el Juzgado, que en este momento se recurre, debió haber estimado la excepción de litispendencia.

A este respecto, la empresa recurrente muestra su disconformidad con los razonamientos del Juzgador de instancia que le llevan a rechazar la excepción mencionada pues, siempre a su entender, el Juez 'a quo' exige para apreciar la litispendencia requisitos necesarios para apreciar la excepción de cosa juzgada. Por ello, considera que la resolución infringe el artículo 24 de la CE y los artículos 28, 29, 30 y 74 de la LRJS.

Para dar respuesta a la cuestión planteada es preciso partir del inalterado por incombatido relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

En lo que ahora interesa son hechos probados los siguientes:

-Los demandantes vienen prestando servicios para la recurrente con las categorías profesionales de peones de limpieza.

-El objeto social de la recurrente es el de limpiezas industriales.

-Los demandantes prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa 'AN Avíciola Mélida, S.A.', dedicada a matadero de aves, empresa con la que la recurrente concertó un contrato de arrendamiento del servicio de limpieza.

-D. Doroteo obtuvo una respuesta favorable a su pretensión de reconocimiento del complemento que ahora reclama en sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra de 17/10/2018 (autos 184/2018). En esa sentencia se reconoció su derecho a percibir el plus sustitutorio del art. 20.3 del Convenio de limpieza de Navarra durante el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2017 y el de enero de 2018. En ese pleito la empresa no discutió la aplicación del convenio de limpieza. La sentencia alcanzó firmeza al declarar esta Sala su irrecurribilidad y dictar la Sala IV del TS auto inadmitiendo el recurso de casación para unificación de doctrina.

-Los otros dos demandantes, D. Francisco y D. Gabino Obtuvieron sentencia favorable a su pretensión de reconocimiento del derecho al percibo del plus sustitutorio del art. 20.3 del convenio de limpiezas de Navarra. La sentencia fue dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra el 07/02/2019 en los autos 286/2018, y se corresponde al periodo comprendido entre el mes de marzo de 2017 y el de febrero de 2018. La sentencia no es firme pues, aunque fue confirmada por esta Sala el 09/05/2019 (rec. 147/2019), se encuentra recurrida en casación para unificación de doctrina.

-A pesar de todo lo anterior, la empresa alcanzó un acuerdo con D. Francisco y D. Gabino el 12/01/2020 en el Juzgado de lo Soicial nº 1 (autos 315/2019) y reconoció adeudarles cantidades por el controvertido plus en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2018 y el de febrero de 2019.

Pues bien, teniendo en consideración lo expuesto, el motivo suplicatorio interpuesto no puede tener favorable acogida. Esto es así por lo siguiente:

Siendo la Ley de Enjuiciamiento Civil norma de subsidiaria aplicación en el proceso laboral, procede señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS, interpretando la excepción aquí controvertida, ha señalado que la litispendencia es en nuestro derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia( sentencias de 22 de junio de 1987, 7 de noviembre de 1992, recurso 1651/90 y 31 de julio de 1998 recurso 1098/94).

Tal doctrina es enteramente asumible para los procesos laborales y, a este respecto, el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de la Sala Cuarta de 26 de octubre de 2.004 (recurso 4286/2003), con cita de la de 20 de mayo de 1.999 (recurso 3874/1998), establece en cuanto a los institutos de cosa juzgada y litispendencia, que: 'ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se esté desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada [...] constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes'. Precisa en el fundamento jurídico quinto de la primera de las sentencias, que se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que, como se ha dicho, haya una evidente relación entre ambos. En primer lugar, el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica que no se puede desconocer en virtud de una sentencia que es firme. Ello no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término. En segundo lugar, la función del instituto de cosa juzgada es doble pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión, pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso.Ello no cabe en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos.

En suma, lo que importa a propósito de la litispendencia, es que, a la vista de la comparación de los procesos anterior y posterior, se aprecien las identidades de sujetos, de objeto y de causa exigidas entre uno y otro litigio, que son las mismas exigidas para la generación de la cosa juzgada negativa o excluyente, correspondencia derivada de que la litispendencia desarrolla, como se ha dicho, una 'función cautelar' con respecto a esta modalidad de la cosa juzgada ( STS 11-4-1991, rec. 350/1990), entre otras muchas anteriores y posteriores.

En definitiva, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, no resulta posible admitir la excepción de litispendencia y al haber tomado el Juzgador de instancia tal decisión, no es posible afirmar la concurrencia de ninguna de las infracciones denunciadas.

Efectivamente, la excepción de litispendencia no puede estimarse.

Así, la sentencia a la que se refiere la parte recurrente como base para defender la estimación de la excepción por encontrarse pendiente de resolución ante la Sala Cuarta del TS, deriva de una demanda interpuesta por D. Francisco y D. Gabino frente a la recurrente, que fue tramitada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Navarra y que dio lugar a los autos 286/2018.

Es evidente que en el mencionado proceso no es parte D. Doroteo, quien, por otro lado, y como antes hemos expuesto, obtuvo una respuesta favorable a su pretensión de reconocimiento del complemento litigioso en resolución judicial firme (SJS nº 1 de Navarra de 17/10/2018 (autos 184/2018). De este modo, no es factible apreciar la excepción de litispendencia respecto de este demandante cuando no es parte en el proceso que se encuentra pendiente de resolución ante el TS; cuando su derecho le ha sido reconocido por sentencia firme y cuando, además, el periodo al que se refiere la reclamación es distinto a aquel que es objeto de contemplación en la resolución pendiente de decisión de la Sala Cuarta.

Por lo dicho, en la reclamación nº NUM003 no existe identidad subjetiva de la pretensión respecto de la que se encuentra pendiente de decisión en el Alto Tribunal.

Semejantes consideraciones deben efectuarse respecto del procedimiento nº 178/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra, iniciado también por el Sr. Doroteo y acumulado a las presentes actuaciones.

Por último, y en lo referente al procedimiento nº 416/2020 seguido a instancias de D. Francisco y D. Gabino contra la empresa 'Tecnalimp Norte, S.A.', debemos defender la inexistencia de litispendencia con el proceso que se encuentra recurrido en casación al no concurrir la identidad en la pretensión necesaria para ello, pues la reclamación, como sabemos, se encuentra referida a periodos temporales distintos.

Como bien expresa el Juzgador de instancia, en el caso enjuiciado lo que realmente existe no es tanto una situación de litispendencia, sino una de prejudicialidad social, lo que solo provoca la suspensión de actuaciones si ambas partes lo acuerdan, circunstancia que no concurre en el caso enjuiciado.

Por todo lo dicho, el motivo se rechaza.

TERCERO:El segundo motivo de suplicación se ampara procesalmente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS. Aunque no se afirma de forma expresa, la parte recurrente parece denunciar que la sentencia dictada en la instancia infringe el contenido del artículo 2.d) del Convenio Colectivo de mataderos de Aves y Conejos.

Considera quien recurre que, a la relación existente entre los litigantes y la empresa recurrente, debe aplicarse el Convenio Colectivo Estatal de mataderos de aves y conejos, y que, por ello, no puede accederse a las reclamaciones de cantidad efectuadas, pues tienen como base una norma, art. 20.3 del Convenio de Locales y Edificios de Navarra, que no resulta aplicable.

La empresa que formaliza el recurso sostiene que la única actividad preponderante en la empresa es una actividad encuadrada directamente en el artículo 2 del Convenio del Sector de Mataderos de Aves y Conejos que define el ámbito funcional del convenio. Esta actividad es loa de mantenimiento y limpieza de zonas del matadero de la empresa 'AN Avícola Mélida, S.A.'.

En definitiva, y como se expone en el fundamento de derecho cuarto de la decisión controvertida, la cuestión de fondo consiste en determinar si los demandantes tienen derecho a percibir el plus sustitutorio del artículo 20.3 del Convenio de limpieza de edificios y locales de Navarra.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias nº 151/2019, de fecha 09/05/2019 (rec. 147/2019) y nº 313/2019, de fecha 24/10/2019 (rec.309/2019), debiendo mantener ahora el criterio que sentamos en aquellas resoluciones y que se recoge también en la sentencia que ahora se recurre. Decíamos en aquellas sentencias:

'Es consolidada doctrina jurisprudencial la que afirma que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores de su ámbito aunque no pertenezcan a la/s asociación/nes profesional/es firmantes ( Sentencias, del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1989 , y del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1992 , 29 de junio de 1995 , entre otras muchas), pero no pueden producir efectos fuera del ámbito propio del mismo ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de julio de 2003 -R. 75/02 [ RJ 2003, 7166]), no siendo lícito pactar en un contrato individual el sometimiento a un convenio colectivo distinto del aplicable ( Sentencia Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 [RJ 1998, 5397]).

El ámbito de los convenios puede contemplarse desde un triple punto de vista, según se atienda al conjunto de trabajadores y empresarios a los que va dirigida la norma paccionada (ámbito personal), el sector de actividad de las empresas que aglutine o relaciones de trabajo que pretende regular (ámbito funcional) y finalmente, el área geográfica a la que se contraigan sus efectos (ámbito territorial).

La delimitación exacta del ámbito funcional de un convenio no siempre es nítida y para ello constituye punto de partida imprescindible lo dispuesto en el texto convencional.

Como pone de relieve la Juzgadora de instancia el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Navarra afecta a todas las empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales de esta Comunidad Foral, sin más excepciones que aquéllas que estando incluidas en el citado ámbito funcional hayan concertado un convenio colectivo propio, en tanto el mismo esté en vigor y en él no se disponga otra cosa.

Por su parte el Convenio Colectivo del sector de Mataderos de aves y conejos (BOE de 13 de enero de 2018) afecta a las empresas que se dedican al sacrificio de aves y conejos, despiece, congelación, reparación y elaboración de productos derivados del sacrificio de aves y conejos y al aprovechamiento de subproductos.

Consta acreditado que la empresa demandada se dedica a la limpieza industrial por lo que no existe duda de que estaría incluida dentro del ámbito funcional del primero de los Convenios citados y ello con independencia de la actividad a que se dedique la empresa cliente, en nuestro caso al matadero de aves y conejos. Y es que aun cuando el artículo 2 d) del Convenio Colectivo del sector de Mataderos extiende su ámbito de afectación a cualquier otra actividad relacionada con la de mataderos de aves y conejos, aunque esté regulada por normas laborales específicas, en aplicación del principio de unidad de empresa, ello sólo se refiere a las actividades auxiliares, como las de limpieza, pero realizadas con su propio personal, no cuando como sucede en el caso enjuiciado la actividad de limpieza se externaliza, en cuyo supuesto el convenio colectivo aplicable a estos trabajadores, que no forman parte de la plantilla de la empresa cliente, es el propio de la actividad a que se dedica su empleadora, esto es, la de limpieza de edificios y locales.

En la misma sentencia, interpretando el artículo 20 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Navarra, en relación con el artículo 1284 del Código Civil , exponíamos que el citado precepto extiende el devengo del plus litigioso 'a todo el personal que preste sus servicios en mataderos', esto es, en todas sus instalaciones, por tanto, independientemente del puesto de trabajo, las funciones que realicen o los riesgos específicos que puedan asumir, devengándose de forma automática por la prestación efectiva de labores de limpieza dentro de un matadero, como sucede en el caso de los demandante'.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe el rechazo el motivo.

CUARTO:El último motivo de suplicación, se dedica como el anterior, a censurar jurídicamente la sentencia recurrida en el convencimiento de la misma vulnera el contenido del artículo 26.5 del ET.

La empresa que recurre considera que es posible compensar las cantidades reclamadas con las que han venido percibiendo los demandantes en concepto de 'complemento compensatorio absorbible' y en cuantía de 80 € mensuales. A su entender, la naturaleza de tales percibos es clara, y no admitir la compensación y absorción vendría a consagrar un enriquecimiento injusto o al menos una discriminación salarial, de trabajadores que se encuentran en igualdad de condiciones pues percibirían el complemento absorbible además del plus sustitutorio.

Pues bien, la institución de la compensación y absorción, que se recoge en el artículo 26 de la norma estatutaria, tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 19989548], 9 de julio de 2001 [RJ 20017437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003515]).Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 [RJ 1992 7641 ] y 10 de junio de 1994 [RJ 19945419]), al menos en el orden de la función retributiva.

De este modo, no es posible absorber y compensar conceptos retributivos que no sean homogéneos (p.ej. salarios y complementos de distinta naturaleza), y corresponde a la parte que sostiene la homogeneidad de las retribuciones acreditar su realidad.

Pues bien, en el caso enjuiciado esa prueba es inexistente. En el relato fáctico de la sentencia no hay reflejo de cuál es el origen del denominado 'complemento compensatorio absorbible', tampoco se ha practicado prueba alguna sobre su naturaleza jurídica, ni se ha probado que el mismo responda a un acuerdo entre las partes. Este último extremo se establece en la sentencia recurrida cuando afirma que 'no ha probado la empresa su alegación de que los abonos mensuales de 80 € se correspondan con acuerdo colectivo -sostuvo que verbal- a efectos compensatorios'.

Lo único cierto es que no existe un pacto colectivo para el abono del complemento absorbible, y que a los trabajadores no se les ha pagado el plus sustitutorio que reclaman. Así, nos encontramos ante devengos en los que no concurre, o al menos no se ha probado, su homogeneidad. Esto es, son devengos por conceptos distintos respecto de los cuales no puede establecerse la compensación pretendida.

El motivo, por lo dicho, se desestima y con él la totalidad del recurso, lo que supone la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO:Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar a cada uno de los letrados impugnantes de su recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4, y 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la 'TECMALIMP NORTE, S.L.', frente a la Sentencia nº 231/20, dictada en fecha 11 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, correspondiente a los autos 178/2020 y 416/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Navarra, que fueron acumulados a los autos 222/2019 tramitados ante el Juzgado de lo Social nº 2, seguidos a instancias de D. Doroteo, D. Francisco y D. Gabino contra la empresa recurrente en materia de reclamación de cantidad, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la recurrente a abonar a cada uno de los letrados de las partes impugnantes del recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco de Santander, con el nº 31 66 0000 66 0039 21, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.