Sentencia Social Nº 490/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3023/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0003023/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00490/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3023/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE MÓSTOLES (MADRID)

Autos de Origen: DEMANDA 1325/2008

RECURRENTE/S: DON Mauricio

RECURRIDO/S: DON Rogelio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de julio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 490

En el recurso de suplicación nº 3023/2009 interpuesto por el Letrado DOÑA Mª DOLORES JUSTO MATEO en nombre y representación de DON Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES de los de MADRID, de fecha 27 DE MARZO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1325/2008 del Juzgado de lo Social nº 2 DE MÓSTOLES de los de Madrid, se presentó demanda por DON Mauricio contra, DON Rogelio en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE MARZO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por DON Mauricio contra DON Rogelio , en reclamación de despido, debo absolver y absuelvo al citado demandado de las peticiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Don Mauricio , de nacionalidad boliviana, ha venido prestando servicios para el demandado Don Rogelio , desde al menos, el 30-01-2007, con categoría profesional de Empleado del Hogar, correspondiendo percibir al mismo un salario mensual ascendente a 600 euros, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El demandante consta empadronado desde 26-09-2007, en el domicilio del demandado sito en Urb. Las Colinas nº 138 de la localidad de Moraleja de Enmedio (Madrid), residiendo en dicho domicilio, careciendo de autorización administrativa para trabajar en España.

TERCERO.- El actor realizaba en el domicilio del demandado, funciones de ayuda y asistencia al mismo por tratarse de persona afectada de discapacidad, tales como vestido y aseo personal, preparación de comidas, etc., tareas que realizaba hasta después del almuerzo del demandado, a partir de cuyo momento se ausentaba del domicilio, realizando ocasionalmente trabajos como jardinero en viviendas de la misma localidad, y regresando a última hora de la tarde, realizando las tareas domésticas y de ayuda al demandado correspondientes, a partir de tal momento. En la actualidad, las anteriores funciones son desarrolladas por Don Cipriano , de nacionalidad boliviana.

Las tareas de limpieza del domicilio, son desarrolladas por Doña Constanza , quien presta servicios para el demandado, a tiempo parcial.

CUARTO.- El actor manifiesta en su demanda, haber sido despedido verbalmente el 22-10-2008.

QUINTO.- Desde el 22-10-2008 el demandante no reside en el domicilio del demandado, habiéndole abonado éste 600 euros, coincidiendo con su salida del mismo.

SEXTO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, pues si bien declara probada la existencia de relación laboral especial al servicio del hogar familiar, niega que se haya acreditado el despido verbal que se alegaba en la demanda.

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la modificación del hecho probado 4º para que en él se declare que el actor fue despedido verbalmente por el empleador el 22-10-08. Para ello cita como prueba documental el certificado de empadronamiento del actor en el domicilio del demandado, una denuncia ante la Inspección de Trabajo, un documento para la emisión y modificación de la tarjeta sanitaria y un informe médico que, a juicio del recurrente, demuestran que el actor no tenía ninguna intención de abandonar voluntariamente el trabajo y el domicilio del empleador.

El motivo no puede estimarse, pues no solamente los documentos citados ya fueron valorados por el juzgador, sino que de ellos no se desprende ni menos con la evidencia necesaria que el empleador despidiera verbalmente al demandante en la fecha que indica, lo cual es solamente una conclusión a la que llega el recurso valorando dichos documentos, conclusión que por otra parte no se alcanza con absoluta certeza, pues el contenido de aquellos no permite excluir que el demandante decidiera dejar voluntariamente el empleo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, amparado en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 9 y 10 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial al servicio del hogar familiar, y el art. 55 y el 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene el recurrente que "decir a un trabajador que se marche y no vuelva equivale a un despido" y no a un desistimiento, lo cual es cierto, pero sucede que en el caso presente la juzgadora no ha considerado acreditado que el empleador dijera al demandante que se marchara, sino que, según razona en su sentencia, "el trabajador puede acreditar el hecho del despido (...) por medio de algún testigo, o bien requiriendo por escrito, burofax o telegrama al empleador, con el fin de que confirme o desmienta el despido llevado a efecto, y en el caso enjuiciado el trabajador se limita a sostener que fue despedido verbalmente, pero no aporta prueba alguna que permita considerar acreditado este extremo, por todo lo cual la demanda debe ser desestimada".

Ha de compartirse este razonamiento, pues por aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba, es claro que los hechos acreditativos de la existencia de la relación laboral y del despido verbal deben ser demostrados por la parte actora (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ), y esta regla no se modifica en casos de relaciones laborales irregulares concertadas con ciudadanos extranjeros. Incumbe al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). Es a la parte demandante, al trabajador, a quien corresponde la carga de probar el hecho del despido, así como la fecha en que ha tenido lugar. Como ha señalado la Sala en reiteradas ocasiones, la parte actora tiene amplias posibilidades de alegación y prueba de la veracidad de ese hecho, y en todo caso la aplicación de las presunciones judiciales del art. 386 LEC corresponde exclusivamente al juez de instancia, sin que pueda la Sala utilizar este mecanismo para corregir la apreciación que en uno u otro sentido haya realizado el juzgador a quo.

Alega también el recurrente el principio in dubio pro operario, pero debe tenerse presente que dicho principio, por otra parte de escasa incidencia real en las decisiones judiciales, no puede tener aplicación en ningún caso en la fijación de los hechos, como ha declarado la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10-11-89 y 14-3-90 ), pues en realidad lo impiden precisamente las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; en este sentido es claro el tenor del art. 217.1 LEC que establece que si el tribunal considera dudoso algún hecho relevante para la decisión, desestimará la pretensión de aquella parte a la que le correspondiera la carga de probar tal hecho. Con razón se ha señalado en la doctrina que no es posible extraer del régimen procesal vigente una regla que imponga al juzgador el favorecimiento de alguna de las partes en el establecimiento de los hechos, pues no existe ninguna norma procesal de la que pueda deducirse esta orientación, que sería contraria al principio de igualdad de armas en el proceso y a la imparcialidad del órgano judicial.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 DE MOSTOLES de MADRID en fecha 27 DE MARZO DE 2009 en autos 1325/2008 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del recurrente contra DON Rogelio y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003023/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.