Sentencia Social Nº 490/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1984/2011, interpuesto por D. /Dna. Flor , frente sentencia del Juzgado de lo Social No 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 0000288/2011 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Flor , en reclamación de Despido siendo demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 22 de junio de 2011, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada,con la categoría profesional de oficial de 2a, desde mayo de 1984 ,y percibiendo en la misma el salario mensual bruto de 63'96 euros diarios con prorrata (no negado).

2.- Su vinculación es de trabajadora fija-discontinua (no negado).

3.- En el ano 2007 y 2008 fue llamada en el 5-02 (no negado).

4.- En el ano 2009 al no ser llamada en febrero interpuso demanda por despido(autos 706/2009). El juzgado de lo Social número 8 estimó la demanda. Con posterioridad el TSJ de Canarias en sentencia de 23-09-2010 estimó el recurso de la empresa senalando que no había despido (no negado).

5.- En el ano 2010 al no ser llamada en febrero interpuso demanda por despido(autos 394/2010). El juzgado de lo Social número 6 desestimó la demanda . Con posterioridad el TSJ de Canarias en sentencia de 11-02-2011 desestimó el recurso de la actora senalando que no había despido (d.2 de la actora).

6.- Dicha sentencia se haya recurrida en casación (d.1 de la actora).

7.- En el ano 2009 la actora fue llamada el 30-06-2009 y en el 2010 el 3-05-2010 (no negado).

8.- Este ano fue llamada el 2-05-2011 (no negado).

9.- Se intentó la conciliación previa sin efecto.

10.- La parte actora no ostenta cargo sindical.

TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo de desestimar la demanda interpuesta por Flor contra GRUPO KALISE MENORQUINA S.A., absolviendo a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Flor , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quién accionó por despido alegando que no había sido llamada y que era fija discontinua.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '...El 12 de junio de 2009 se celebró Acta de conciliación ante el Tribunal Laboral de Canarias, en el conflicto colectivo, expediente NUM000 , instado por el Presidente del Comité de Empresa del Grupo Kalise Menorquina S.A., en el que se pactó 'la empresa garantizará y respetará todos los derechos de los trabajadores/trabajadoras fijos discontinuos, tales como antigüedad, categoría profesional, orden de llamamiento, etc. La empresa en ningún momento considerará despedidos a los/las trabajadora fijos discontinuos que por las circunstancias especiales de este ano 2009 no sean llamados en la presente campana. Reponiéndose la situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2010'.

En 29 de marzo del ano 2010 la empresa Grupo Kalise Menorquina S.A. remitió burofax a la actora en el que indicaba: 'y para el casa de quela temporada 2010 no se procediera excepcionalmente a su llamamiento, la empresa en ningún momento consideraría despedidos a los trabajadores/trabajadoras fijos discontinuos que por las circunstancias no habituales de este ano, no sean llamadas en la presente campana, reponiéndose su situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2011'.

Y en el ano 2011 la empresa demandada en 27 de abril de 2011, remitió comunicación al Comité de Empresa en la que se senala: 'la empresa en ningún momento considerará despedidos a los/as trabajadores/as fijos discontinuos que por las circunstancias extraordinarias de este ano, no sean llamados en la presente campana. Reponiéndose la situación en las mismas condiciones y garantias para el ano 2012...'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues la revisión es irrelevante, habida cuenta lo que se dirá a continuación al resolver la censura jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora en su motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 12 párrafo 3 o, 15 párrafo 8 o, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 24 de la Constitución Espanola y del Acuerdo Interprofesional Canario por el que se modifican y refunden los acuerdos sobre procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos de trabajo (BOC no 147 de 30 de junio de 2004). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo sido convocada al trabajo la actora por la empresa demandada al inicio del ciclo productivo del ano 2011, ello supone la extinción de su vínculo laboral la cual, por carecer de causa que la justifique, ha de ser considerada despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

La cuestión que hemos de analizar ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala respecto de otra trabajadora de la empresa demandada que se encontraba en idénticas condiciones a las de la actora en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 (recurso no 1.539/2010 ), en la que textualmente se senala:

'Atendiendo a la fecha en la que fue llamada en el ano 2008, 13 marzo, Da Ana , trabajadora fija discontinua, al transcurrir los veinte primeros días del mes de marzo 2010 sin ser llamada, presenta ante el SEMAC, el día 22 marzo, papeleta de conciliación por despido, e intentado el acto conciliatorio sin efecto el 6 abril demanda por despido el día 13, frente a la empresa Kalise Menorquina SA.

Esta trabajadora con ocasión de la campana 2009 demandó por despido dando origen a los autos 707/2009 seguidos en el Juzgado Social no 3 alagando igualmente falta de llamamiento . Su demanda fue desestimada por sentencia de 30 septiembre 2009, confirmada por la sentencia de la Sala de 30 junio 2010 (rec. 585/2010 ) y en ella se dijo:

Cuestión idéntica a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala en sentencia dictada en el recurso de suplicación número 157/2009 , en sentido contrario a la tesis del recurso.

Así, en la misma se afirma:

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que teniendo conocimiento la actora de que en el ano 2009 no va a ser convocada al trabajo por la empresa al inicio del ciclo productivo (pues así se lo ha manifestado por escrito la Dirección de la misma al Comité de Empresa), ello supone la extinción de su vínculo laboral la cual, por carecer de causa que la justifique, ha de ser considerada despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Conforme a lo establecido en el artículo 15 párrafo 8o del Estatuto de los Trabajadores , el contrato para trabajos de carácter fijo- discontinuo es aquel celebrado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Cuando los trabajos discontinuos se repitan en fechas ciertas se les aplica la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Los más característicos son los de carácter estacional, de temporada o campana y los trabajos que reiterándose en el tiempo se limitan a determinadas fechas del ano. En todo caso el Estatuto de los Trabajadores presupone que los trabajos fijos- discontinuos pertenecen al volumen normal de actividad de la empresa, siendo la nota diferenciadora entre los contratos temporales y los trabajadores fijos-discontinuos el carácter excepcional, coyuntural e imprevisible de las razones que justifican los contratos temporales frente al componente cíclico, periódico y previsible de las mismas en los segundos.

En cuanto al desenvolvimiento del vínculo laboral para la realización de trabajos fijos-discontinuos, es connatural a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, pero al ser un contrato indefinido la reanudación de la actividad por un nuevo ciclo genera el derecho del trabajador a reincorporarse al trabajo. De tal forma, el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campana, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa (producción, climatología, circunstancias de mercado, etc.); normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades.

Se cumple con el llamamiento si, concurriendo circunstancias objetivas de carácter productivo que lo justifiquen, se reduce el número de días de contrato, sin que sea necesaria la incoación y tramitación del expediente de regulación de empleo de suspensión contractual previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores salvo en los supuestos de no iniciación o de conclusión anticipada de la campana.

A los efectos que ahora nos ocupan hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario. También es posible la reclamación del trabajador en procedimiento de despido cuando ha sido llamado después o cesado antes que otro trabajador con menor antigüedad.

En el presente caso nos encontramos con varios hechos de enorme trascendencia a la hora de aclarar la situación de la actora, que son:

- que la empresa demandada no ha omitido su llamamiento, sino que únicamente se ha retrasado en el mismo una vez iniciada la campana respecto de lo que venía siendo habitual en campanas anteriores; en efecto, la Sra. Filomena era normalmente convocada la trabajo en los meses de marzo o abril de cada ano (hecho probado segundo) y en 2009 lo fue a finales del mes de julio (hecho probado séptimo);

- que la empresa demandada ha exteriorizado expresamente su voluntad de no dar por concluida la relación laboral que la unía con la demandante; concretamente lo hace en el acuerdo alcanzado en el acto de conciliación por conflicto colectivo que se celebró ante el Tribunal Laboral Canario el día 12 de junio de 2009 (hecho probado cuarto);

- que la actora, una vez recibió el llamamiento tardío, se incorporó al trabajo el día 20 de julio de 2009 y prestó servicios hasta el día 13 de septiembre del mismo ano (hecho probado séptimo); y

- que la misma en ningún caso ha alegado preterición en el orden de inicio o cese de la actividad respecto de otros trabajadores de la empresa que se encuentran en sus mismas circunstancias.

Poniendo en relación todas estas circunstancias hemos de concluir que en el caso de la actora no se puede hablar de la existencia de despido strictu sensu ni de incumplimiento empresarial equiparable al despido (por falta de llamamiento de trabajador fijo-discontinuo), entre otras razones porque la misma fue convocada al trabajo y empezó a trabajar a los pocos días de interponer la demanda que da inicio al presente procedimiento en virtud de la única relación laboral que ha mantenido con la empresa demandada, la cual, por tanto, seguía viva.

No existiendo despido, tampoco hay acción para reclamar por despido, razón por la cual el primer motivo de censura jurídica ha de ser rechazado y, por su efecto y sin necesidad de entrar a resolver el segundo, el recurso de suplicación articulado por la trabajadora demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos'.

El Juzgador de instancia se sirve de estos razonamientos para desestimar la demanda origen de autos.

Mostrando disconformidad la trabajadora, a través de su dirección legal, recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 LPL , y otro de censura, denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal, infrcción de los artículos 222 y 218 LEC , 12.3 ET , 15.8 y 57 Convenio Colectivo de Empresa , artículo 38.5 del Acuerdo Interprofesional Canario en relación con el artículo 68 LPL , y finalmente, de los artículos 55.4 y 56 ET .

El recurso es impugnado por la dirección legal de la empresa...

Denuncia la recurrente en primer término la incorrecta extensión al caso del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada por el solo hecho de haber expresado la Sala su criterio en relación al llamamiento tardío de fijos discontinuos en la campana 2009.

El motivo no puede prosperar al haber sido una de las demandantes Da Ana habiendo recaido sentencia firme en los autos 585/2010 seguidos en el Juzgado Social no 3, como se expuso.

Aquí lo que se somete a consideración es el no llamamiento en la campana 2010 y su resolución obliga a partir de las consideraciones allí expuestas y procede desestimar el recurso siendo así que:

1.- La no llamada a los trabajadores a los que no les corresponda trabajar en una campana, por razón de la actividad a desarrollar en ella no impone la necesidad de que la empresa inste un ERE.

2.- La incorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha concreta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquella en que normalmente se venía haciendo, sino condicionaba por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe comodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos, por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad o la empresa ponga en peligro su propia subsistencia ( STSJ Andalucía/Sevilla 14 abril 2000 JUR 2000/251317).

3.- El no llamamiento de la actora no obedece a la voluntad de la empresa de dar por resuelta su relación sino al descenso significativo en su volumen de operaciones y en los niveles de fabricación habituales, reconocido en el expediente de conflicto colectivo finalizado por Acuerdo el 12.6.2009 y reiterado en la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora el 5 abril 2010. El no llamamiento, en suma, obedece a no ser precisa la intervención de la actora, por razón de la actividd a desarrollar en la campana 2010.

4.- No se alega quebranto de las preferencias establecidas en el llamamiento, o, lo que es igual, preterición en relación a otros trabajadores de menos derecho'.

Por pura congruencia procesal la Sala ha de mantener el criterio, ya reflejado en otras Sentencias, máxime teniendo en cuenta que según el inalterado relato fáctico la actora fue llamada en 2011, y prestó servicios, lo que implica que hubo llamamiento y excluye toda clara idea de voluntad extintiva por parte del empleador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dna. Flor contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 22 de junio de 2011 en reclamación de Despido y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., no 3537/0000/37/1984/11, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.