Sentencia Social Nº 490/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00490/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0402713

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000383 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000653 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:Martin

Abogado/a:MANUEL CASCO JARAIZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTALACIONES GENERALES EXTREMEÑAS

Abogado/a:ESTEBAN CORCHADO MARCOS

Procurador/a:MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a ocho de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 490/12

En el RECURSO SUPLICACION 383 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. MANUEL CASCO JARAIZ, en nombre y representación de D. Martin , contra la sentencia número 131 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 653 /2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTALACIONES GENERALES EXTREMEÑAS, parte representada por el Sr. Letrado D. ESTEBAN CORCHADO MARCOS siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. D.ª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Martin presentó demanda contra INSTALACIONES GENERALES EXTREMEÑAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 131 /2012, de fecha treinta de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Martin prestó servicios para la empresa INSTALACIONES GENERALES EXTREMEÑAS, S.L., con la categoría profesional oficial 1ª y salario de 1.510,96€ mensuales, desde el día 11 de diciembre de 1997. SEGUNDO. La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral el día 31 de agosto de 2011, con fecha de efectos de ese mismo día, negándose el trabajador a recibir la comunicación escrita y dos talones bancarios por importe de 744 € y 13.640 €. TERCERO. La empresa demandada remitió un burofax al trabajador demandante el día 2 de septiembre de 2011, con la copia de dos cheques bancarios que intentó entregarle el día 31 de agosto de 2011 (por importe de 744 € y 13.640 €) y con la copia de la carta de despido, que tenía el siguiente contenido: ' Muy Sr. Nuestro: La dirección de esta empresa se ve en la necesidad de amortizar expuesto de trabajo de OFICIAL PRIMERA del Departamento de Incendios en la sección de Extintores del centro de trabajo de Badajoz, el cual usted viene desempeñando. Esta decisión se le comunica por medio de presente escrito y al amparo de lo determinado en el apartado c) del Art. 52 del vigente Estatuto de los Trabajadores , dando por rescindido su contrato de trabajo y procediendo a la extinción del mismo con efectos de 31/08/2011, el motivo de la presente decisión se fundamenta por la Causa Objetiva que continuación se indica: Desde el año 2009, la dirección de la empresa viene constando una progresiva e importante disminución en la actividad de la sección en que usted trabaja y la actividad de la empresa en general. El importante descenso reseñado, es consecuencia de varios factores, entre los que podemos citar, por un lado, la práctica paralización de la contratación de la Administración Pública, lo que hace a su vez que en cada contratación o suministro se presente un mayo número de empresas con ofertas, en muchos casos temerarias; y por otra parte el sector privado en concreto las empresas dedicadas al sector de la construcción, puesto que son objeto de una importante paralización en los últimos años. El conjunto de circunstancia que se han descrito ha generado para nuestra empresa, un importante descenso de los beneficios y un menor volumen de la contratación, a pesar de que por nuestra parte no se ha disminuido la actividad comercial de gestión para la captación de trabajos. Como consecuencia de lo anteriormente expresado los beneficios de la empresa han disminuido de una manera considerable, pues si analizamos los dos últimos años veremos, que el año 2009 el beneficio fue de 126.500,81 € y en el año 2010 pasa a ser solamente de 5.271,75 € (lo que supone una reducción de beneficios muy importante), y las previsiones que prevemos tal y como se está desarrollando el presente año es que al finalizar el 2011 terminemos con pérdidas. La explicación a las pérdidas que prevemos para el 2011, la podemos encontrar efectuando una comparativa con los años 2009, 2010 y 2011 de los seis primeros meses, esto es al 30 de junio de cada año. La facturación del año 2009 en los primeros 6 meses fue de 890.508,14 €, al 30/06/12 fue de 809,616,09 € y al 30/06/2011 es de 634.781,51 € ; estas cifras arrojan una importe pérdida de facturación, es decir, un descenso superior al 20 % con respecto al año 2010 y con respecto al 2009 el descenso es de casi el 30 %. La presente medida de amortización de su puesto de trabajo se incardina en una estrategia de organización de los recursos humanos de la empresa y que tiene por objeto adecuar racionalmente la disminución de la demanda de nuestros servicios con la estructura del personal de la empresa. En este sentido, sus funciones serán asumidas por su compañero D. Camilo , que al igual que usted se encarga del mantenimiento e instalación de los extintores dentro del servicios de incendio y será el único que quedará en dicho departamento. Con ello, entendemos que se producen una más adecuada y acorde organización de nuestros recursos, sin que se produzcan perjuicios en los servicios que prestamos a nuestros clientes. Todo lo anteriormente expresado, resulta acreditado en la documentación contable que obra en el domicilio social de la empresa y que se encuentra a su disposición. Por todo ello, y agradeciendo los servicios prestados, en uso de las facultades que otorga el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 y con fundamento en lo antes dicho, le participamos la extinción de la relación laboral que le une a esta empresa con efecto del día 31/08/2011. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1b, de la referida norma , le comunicamos que junto con esta carta, ponemos a su disposición la indemnización que legalmente le corresponde a razón de 20 días de año de servicio y que asciende a un importe de / /13.640,00 // euros. De conformidad con lo previsto en el apartado 4, del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , se pone en este mismo acto a su disposición junto con la indemnización los salarios de 15 días correspondiente al plazo de preaviso, legalmente previsto en el art. 53.c y que asciende a la cantidad de //744,00 euros//. Podrá recabar la presencia de un representante legal de los trabajadores a la firma de la liquidación, saldo y finiquito, momento en el que se hará entrega de la documentación necesaria para la solicitud de la prestación que pudieran corresponderle. Le informamos que desde este momento podrá impugnar esta decisión, sin que la percepción de la indemnización implique conformidad con la decisión extintiva. Se ruega firmen el duplicado de la presente en prueba de la recepción de la misma, en Badajoz a 31 de Agosto de 2011.' CUARTO. La empresa ha tenido unos beneficios en el año 2009 de 126.500,81 € en el año 2010 de 5.271,75 € y a 30 de septiembre de 2011 las pérdidas acumuladas dela empresa se elevaban a 36.446,20 € habiendo establecido una previsión de que al finalizar el año 2011 terminaría con pérdidas. Las funciones que desempeñaba en la empresa D. Martin las realizan actualmente D. Camilo y D. Lorenzo . QUINTO. No consta que el trabajador ostentara en el momento del despido, o durante el año anterior, la condición de representante de los trabajadores o que estuviera afiliado a un sindicato. SEXTO. El día 2 de septiembre de 2011, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 16 de septiembre de 2011, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda presentada por D. Martin contra la empresa INSTALACIONES GENERALES EXTREMEÑAS, S.L. Por ello absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma y declaro procedente el despido de la actora convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo sin derecho a salarios de tramitación, condenado a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Martin formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 24-07-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Martin con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas sustantivas o garantías del procedimiento que ocasionen indefensión de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente denuncia como infringidos los arts. 90 de la LJS, en relación con el art. 24.1 de la CE , así como la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 , así como la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras en las sentencias nº 47/1987 , 158/1989 , 9/1989 , 65/1992 , 233/1992 , 72/1990 y 65/1994 ( aplicada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura rec. 496/2004 y 505/2005 ), debido a que la denegación de las pruebas solicitadas, tanto por otrosí en la demanda como en el juicio, le provoca indefensión por cuanto se interesaban en la demanda diversas pruebas documentales, que fueron aportadas con 30 días de antelación a la celebración de la vista(folios 33 a 35 de los autos) y que fueron inadmitidas por el juzgado por encontrarnos ante un despido y corresponder a la demandada la carga de la prueba ( folio 10 y 38), denegación que fue recurrida en reposición y rechazada por auto de 24 de octubre de 2011 (folios 54-55), lo que se reprodujo en el acto de la vista, rechazándolo nuevamente el juzgador, frente a lo que se hizo constar la protesta a efectos de recurso. Le ha causado indefensión al no haber podido argumentar con plenas garantías la discriminación sufrida por el trabajador respecto a sus compañeros por el impago de salarios, y por las supuestas causas económicas que se argumentaba que no existen, viéndose limitados a la prueba que presentase la otra parte y sin poder llevar a cabo una pericial con todas las garantías, lo que ha vulnerado la tutela judicial efectiva. A ello debe añadirse que se desechó en la sentencia la pericial de la recurrente, cuando mientras que la recurrida tuvo todos los medios y tiempo para hacer su pericial, a su perito solo se le permitió examinar el certificado que se aportaba de contrario y dar su opinión, lo que no es una pericial con todas las garantías. Por lo que suplica que se decrete la nulidad de la sentencia que se impugna y de todas las actuaciones anteriores y posteriores, ordenando reponer los autos al momento anterior inmediato al de la celebración del acto del juicio, ordenar al juzgador de instancia que admita dichas pruebas denegadas, y previo señalamiento de día y hora, se cite a las partes a juicio.

Pues bien, debemos empezar diciendo que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que ha de ser de muy estricta y excepcional aplicación dada su influencia tan negativa en el tracto procedimental, tanto para los litigantes como para los principios de celeridad y economía procesal, y la jurisprudencia tiene declarado con reiteración notoria, que para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de lo actuado se precisa: 1.- que se cite la norma infringida y que efectivamente lo haya sido; 2.- que se trate de norma esencial al procedimiento; 3.- que se haya formulado oportunamente la correspondiente protesta, y 4.- que la violación haya producido indefensión al denunciante. Al respecto el Tribunal Constitucional afirma que «la indefensión que prohibe el art. 24.1 de la Constitución no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o resulte imputable a su propia conducta ( Sentencia 41/1989, de 16 febrero )». B) Para que pueda apreciarse indefensión motivadora de la nulidad de actuaciones constituye requisito esencial que la indefensión se haya producido por una decisión o por una omisión imputable al órgano jurisdiccional ( Tribunal Constitucional 70/1984 , 48 y 89/1986 , 98/1987 y 140/1996, de 16 septiembre ), lo que no se produce cuando la posible indefensión es producto del abandono, negligencia o inactividad de la parte en la defensa de sus intereses ( Tribunal Constitucional 68/1986, de 27 mayo y 54/1987, de 13 mayo ).

A ello se añade en la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2002, en la que, con referencia a la del Tribunal Constitucional 165/2001 , de 16 de julio de 2001, se señala que para que proceda la nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento debe concurrir la efectiva indefensión de la parte: d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 26/2000 ; 45/2000 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

No obstante, en el caso de autos, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente por la denegación de la prueba documental que propuso por otrosí en su escrito de demanda y que fue rechazada por el juzgador en la instancia y en el acto de juicio, por cuanto, tal y como se expone en el auto de 24 de octubre de 2011 las pruebas eran innecesarias - y ninguna incidencia hubiera tenido su admisión y práctica en el resultado de este litigio- por cuanto el hecho de que otros trabajadores no hubieran cobrado su salario, ninguna incidencia podría tener en la calificación del despido del actor, y los documentos contables cuya aportación solicitaba la recurrente que podrían haber acreditado la situación económica de la empresa, fueron ya aportados en el acto de juicio y fueron examinados por el perito propuesto por la misma durante todo el tiempo que creyó éste necesario ( a lo que se añade que la recurrente en ningún momento expuso que solicitaba aquella documental para poder confeccionar una pericial previa), por lo que ninguna indefensión se causó a aquélla. Y por idéntica razón expuesta, cabe proceder a la desestimación de sus alegaciones en cuanto a que no pudo proponer una pericial en toda garantía, habiendo procedido el juzgador de instancia a valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, negando valor probatorio por las razones que constan en la sentencia y dando sobre ella prioridad a la pericial propuesta por la demandada, sin que la recurrente haya alegado infracción de normas sobre valoración de la prueba. Por lo que, el motivo debe fracasar.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se invoca, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo para que se haga constar el contenido que propone, al amparo de los folios 85 a 88, 97 a 105, 108 a 111 y 113 y 114 de los autos, lo que debe ser desestimado por cuanto de tales folios no se desprende el contenido que pretende fijar y por cuanto pretende introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia.

En segundo lugar, pretende la supresión de una frase en el primer párrafo del hecho probado tercero, al amparo de los folios 85 a 88, y la inexistencia de otra prueba documental que acredite lo contrario, lo que debe ser desestimado al no desprenderse de tales folios lo que pretende adicionar, habiendo valorado el juzgador las pruebas obrantes en los autos conforme al principio de libre valoración de la prueba.

En tercer lugar, se pretende la modificación del hecho probado cuarto por el contenido que propone al amparo de los folios 126,146,189 y 232, lo que debe ser desestimado al no desprenderse de tales documentos el contenido que pretende adicionar y pretender introducir consideraciones subjetivas de la recurrente.

Y finalmente, se propone la modificación del hecho probado sexto con el contenido que propone, al amparo de los folios 8,36 y 97 a 105, debiendo añadir únicamente a lo que ya consta que ' el día 6 de septiembre de 2011 promovió el trabajador acto de conciliación ante el UMAC por despido, que se celebró el 21 de septiembre de 2011 sin avenencia' pues el restante contenido que se pretende adicionar predetermina el fallo de la sentencia y el último párrafo no guarda relación con el pleito.

TERCERO.-Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del art. 53.4 , 55.5 del ET en relación con el art. 17 del mismo texto legal y con el art. 24 y 14 de la CE en cuanto a que ha sido discriminado respecto a otros compañeros de trabajo y otros trabajadores así como citando los arts. 15, 10 y 18.1 de la CE .

La recurrente alega que antes de ser despedido, durante dos meses sin motivo alguno se le mantiene sin cobrar el salario sólo a él, y no al resto de trabajadores, lo que es discriminatorio. No se puede sostener en la sentencia que no se haya probado esto, y si no se ha probado más lo ha sido por la inadmisión de la prueba propuesta en la demanda y la vista mencionada en el motivo primero. Las nóminas de la empresa acreditan que sólo se le ha abonado hasta junio, y a ello se une la demanda de reclamación de cantidad que está pendiente de juicio (folios 97 a 105). También el legal representante de la sociedad en el acto de juicio reconoció que era el único que no había cobrado y que había una plantilla de 18 trabajadores. Los tres testigos que declararon en el juicio reconocieron haber cobrado sus haberes. Eufrasia reconoce que hay 10 trabajadores en la empresa y que todos han cobrado menos el actor. El legal representante reconoció que si no aceptaba lo que la empresa le impusiera, el actor no cobraría. Por ello, se ha acreditado que el despido no tenía causa, siendo el único móvil discriminatorio y vulnerándose la garantía de indemnidad, ya que antes de ser despedido verbalmente y por supuestas causas económicas, se le ha estado forzando para que saliera de la empresa, prueba de ello es que no se le han abonado los salarios de julio y agosto de 2011, se le dan vacaciones hasta el 21 de agosto sin pagarle cantidad, cuando se incorpora se le vuelven a dar vacaciones hasta el 31 de agosto y cuando llega la fecha, nada más incorporarse al puesto de trabajo, se le despide sin más y sin comunicación por escrito de ningún tipo, actitud que sólo se ha mantenido contra el actor y no contra el resto de trabajadores, lo que daría lugar a la nulidad del despido.

La recurrente olvida con sus alegaciones la verdadera naturaleza del recurso de suplicación por cuanto, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto), sin alegar siquiera que haya habido infracción de normas sobre la valoración de la prueba. Por el contrario a lo que sostiene la recurrente, el juzgador analizando las pruebas propuestas, sostiene que ni tan siquiera existen indicios de la discriminación alegada, sin que, como la parte alega haya sido acreditado ni siquiera que no ha cobrado las cantidades que dice, pues el procedimiento de reclamación de cantidad está pendiente de juicio, y sin que conste que la parte haya alegado prejudicialidad siendo necesario que para resolver el presente pleito, debiera resolverse con anterioridad aquél, y sin que las pruebas que propuso y se le denegaron hubieran tenido incidencia en el resultado de este juicio, pues no se enjuiciaba si se debían o no salarios al trabajador, sino la calificación del acto del despido.

Tampoco se ha acreditado la vulneración de la garantía de indemnidad. Sobre tal concepto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 55/2004 (Sala Primera), de 19 abril Recurso de Amparo núm. 5515/1998 en el sentido de que ' Recordando, ante todo, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , F. 3, 197/1998, de 13 de octubre , F. 4, 140/1999, de 22 de julio , F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre, F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre , F. 3), hemos de señalar que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del art. 24.1 CE , este Tribunal ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero , citada por la demanda de amparo, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta». En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial. La garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).'

Sin embargo en el presente caso, tal y como recoge la sentencia de instancia, ninguna vulneración de la indemnidad se ha producido pues no sólo no consta que la decisión extintiva de la empresa lo sea en represalia a una acción que haya sido ejercitada por el actor, sino que ni siquiera lo alega así la recurrente en este motivo. Y por lo expuesto, el motivo debe fracasar.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se ha existido un despido verbal que luego se ha tratado de solapar con uno por causas objetivas, por lo que en cuanto a aquél considera que se ha vulnerado el art. 55.1 y 4 último párrafo y 56 del ET en cuanto a desestimar por el juzgador la inexistencia de despido verbal y la imrpocedencia del mismo. Basa la vulneración por cuanto, si bien es cierto que el juzgador sostiene que no ha existido despido verbal, ello lo basa en una declaración de una testigo totalmente interesada en el procedimiento, que no reconoció que viese nada del despido llevado a cabo, pues sólo fue llamada para firmase como que no había querido firmar una carta, pero que en ningún caso estuvo presente en la conversación anterior y no puede atestiguar que así fuese, ni los términos de la misma. Es evidente que el trabajador fue despedido el día 31 de agosto de 2011 y que en ningún caso se le entregó la carta de despido, siendo despedido sin las formalidades del art. 55.1 del ET ( despido escrito y especificando las causas), por lo que debe ser calificado como improcedente.

Pues bien, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto tal y como se recoge en la sentencia de instancia, no hubo despido verbal, sino que el día 31 de agosto de 2011 la empresa demandada comunicó al actor su despido, no pudiendo entregar la carta de despido y la indemnización legal (materializada en dos talones bancarios) por la negativa del propio trabajador. La recurrente lo que hace es valorar la testifical en que el juzgador se ampara para considerar que no hubo despido verbal, sin ni siquiera alegar la infracción de normas de valoración de la prueba, realizando una actuación que le está prohibida en sede de este recurso de suplicación. Por ello, no existiendo despido verbal, decaen sus consideraciones sobre la improcedencia del mismo. El motivo por ello debe ser desestimado.

QUINTO.-Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por incorrecta aplicación del art. 53.1.b) en relación con el art. 53.4 del ET , vulnerándose la jurisprudencia al respecto en cuanto a las formalidades necesarias para llevar a cabo un despido por causas económicas.

La recurrente entiende que no se ha puesto a disposición del trabajador la indemnización legal de forma simultánea a la entrega de la carta de despido, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2005 o la del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 , pues no basta con el mero ofrecimiento siendo necesario que el trabajador pueda disponer de ella, pues se observa que al burofax se adjunta una fotocopia de los supuestos cheques bancarios, y a la fecha del dictado de la sentencia, ni se ha cobrado la indemnización ni el importe del preaviso, ni la empresa ha ingresado en su cuenta o consignado en el juzgado su importe. Por ello debería declararse la improcedencia del despido. Insiste en que se despide verbalmente al trabajador el día 31 de agosto y hasta el 2 de septiembre de 2011 no se pone el burofax en correos, siendo recibido por el actor el día 3 comunicándole el despido por causas objetivas y con una fotocopia de unos talones bancarios, a lo que se une el impago de salarios de los meses de julio y agosto.

Pues bien, sus alegaciones no pueden prosperar por cuanto primeramente hemos de empezar reiterando que no estamos ante dos despidos, sino ante uno solo pues no hubo despido verbal, y consta en los hechos declarados probados que la empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral el día 31 de agosto de 2011, con fecha de efectos de ese mismo día, y que fue la negativa del mismo lo que impidió que le fuera entregada la comunicación escrita y dos talones bancarios por importe de 744 euros y 13.640 euros ( indemnización legal), obligando a la empresa a tener que remitir por burofax el día 2 de septiembre de 2011 la copia de la carta de despido y de los dos cheques bancarios. Y con ello la empresa cumplió con el requisito de 'poner a disposición del trabajador la indemnización legal' por cuanto si el trabajador hubiera cogido los cheques que le fueron entregados, hubiera podido disponer inmediatamente del importe de la indemnización legal y fue su rechazo el que impidió que fuera así, ya que el Tribunal Supremo ha venido a manifestar en su sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 rec. 3611/2009 que '2.- La solución jurisprudencial a esta cuestión ya se ha efectuado por esta Sala en su reciente STS/IV 22-abril-2010 (rcud 3449/2009 ), relativa a la misma empresa ahora recurrente y a otro trabajador despedido por circunstancias objetivas que adoptó idéntica postura que el ahora recurrido al recibir el cheque indemnizatorio por despido objetivo procedente, y a su doctrina debemos estar. Se establece en la referida sentencia que 'Como quiera que lo discutido es si la entrega de cheque bancario cumple el requisito de simultaneidad del despido con la puesta a disposición y visto que la entrega de la carta de despido y del cheque se produjeron al mismo tiempo, lo único que resta por decidir es si el cheque constituye un medio lícito de pago, a lo que se ha contestado afirmativamente en las resoluciones recaídas a propósito del despido reconocido improcedente y al efecto de exonerar del pago de salarios de trámite con la particularidad de que en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores se prevé que la puesta a disposición se realice mediante la consignación en el Juzgado, requisito que, como se advierte en las sentencias citadas ha sido flexibilizado en los supuestos de entrega directa al trabajador. Por tanto lo único a resolver no es la naturaleza del trámite sino la naturaleza del documento utilizado como medio de pago y considerado el cheque plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadoresno existe razón para alterar su naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido, debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio'.

Ninguna incidencia tienen las alegaciones sobre la falta de pago de los salarios, pues está pendiente de juicio el proceso de reclamación de cantidad que el actor ha interpuesto contra la empresa.

Y por lo expuesto, el motivo debe ser rechazado.

SEXTO.-Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente alega que el juzgador de instancia realiza una incorrecta aplicación del art. 217 de la LEC , y se vulnera el art. 52.c en relación con el art. 51 y concordantes del ET , así como la jurisprudencia que cita ( STS de 12/12/2008 , 31/01/2008 , 7/12/2011 ), por cuanto, pese a que el juzgador es libre en apreciar la prueba, ello no es absoluto y existe una prueba - la practicada por la recurrente- que demuestra el error del juzgador, como las cuentas anuales de los años 2005 a 2010 (folios 120 a 267 de los autos), las nóminas del trabajador, la demanda de cantidad presentada ante el juzgado de lo social nº 3 de Badajoz (folio 99 a 105), de la que se desprende que las causas económicas alegadas de contrario en ningún caso se dan. Reproduce los requisitos que exige la jurisprudencia para proceder al despido por causas objetivas y considera que el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva, como medida de ajuste, contribuye a la superación de situaciones económicas negativas, lo que no se ha acreditado por la empresa. No ha acreditado que la extinción del contrato sea una medida razonable para conseguir mantener o favorecer la posición competitiva en el mercado. No se han acreditado las causas económicas pues se basa es la propia carta de despido, en las manifestaciones de una testigo, y en un informe pericial de la demandada que no es ni un informe pericial, sino un certificado ( no reúne los requisitos del art. 93 de la LPL y LJS, en relación con los arts. 335 y ss de la LEC para ser considerado como tal), reconociendo en el acto de la vista que las cuentas son una total simulación. Dicho certificado además carece de valor probatorio pues se compara un año entero con tres trimestres y ello no es real, pues no se sabe como va a quedar realmente el año 2011. Tampoco se da el requisito de una disminución persistente del nivel de ingresos, pues si se observa las cuentas anuales del 2005 al 2010, los beneficios son muy similares, y no son persistentes. Además en la carta de despido junto con las causas económicas, se encubren otras distintas, la pérdida o disminución de encargos de actividad, y por ello se ha de considerar en su origen una causa productiva, y no se ha desplegado actividad probatoria sobre ella. Por el contrario, la recurrente ha acreditado que hay más aprovisionamiento y más gasto de personal, lo que supone que hay más actividad, como lo reconocieron ambos peritos. También acredita una compra de inmovilizado en el año 2009, y no en el 2010. El perito de la contraria reconoce que hay en el año 2011 inversiones en empresas del grupo y ello se debe a la compra de acciones, lo que supone una disminución de ingresos y beneficios, motivo que no se expone en la carta de despido. Considera que el error del juzgador se aprecia por su pericial, realizada sobre la marcha en el acto de la vista con el certificado de la demandada, debido a que no pudo elaborarla porque se le denegó la prueba formulada por otrosí, exponiendo el porqué. Analiza la cuenta de pérdidas y ganancias de los años 2005 a 2010, considerando que los beneficios del año 2009 fueron extraordinarios. Alega que de la declaración del legal representante y Doña Eufrasia , se desprende que el negocio se está ampliando, lo que contradice lo argumentado en la sentencia. Y suplica que se estime íntegramente su demanda.

Pues bien, primeramente hemos de empezar diciendo que, lo que hace la recurrente es cuestionar la valoración de prueba efectuada por el juzgador de instancia, y pretendiendo que sobre tales valoraciones prevalezcan las efectuadas sobre la misma para considerar que no se ha acreditado la situación económica negativa de la empresa ni la causa productiva, ni que la decisión extintiva, como medida de ajuste, contribuya a la superación de situaciones económicas negativas, olvidando con ello la naturaleza del recurso de suplicación, que como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , o es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucionalnúmero 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). En aplicación del artículo 97.2 de la LPL , tal y como hemos visto, el Juez a quo puede apoyarse, motivadamente, en todos los elementos de convicción aludidos, que no sólo incluyen los documentos referidos, sino otros, El Magistrado a quo, ha valorado las pruebas practicadas, especificando en los hechos declarados probados ( no habiendo prosperado la revisión de hechos propuesta por la recurrente) que 'la empresa ha tenido unos beneficios en el año 2009 de 126.500,81 euros, en el año 2010 de 5.271,75 euros, y a 30 de septiembre de 2011, las pérdidas acumuladas de la empresa se elevaban a 36.446,20 euros, habiendo establecido una previsión de que al finalizar el año 2011 terminaría con pérdidas'. Cuestiona la valoración que hace el juzgador de instancia de la prueba documental y pericial, sin alegar qué precepto ha infringido, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones. Cuestiona igualmente el valor probatorio de la pericial de la demandada, considerada como prevalente por el juzgador de instancia frente a la pericial propuesta por aquélla, que considera que debe prevalecer, invocando la infracción de normas. Olvida con ello que el art. 348 de la LEC establece que los dictámenes periciales se valorarán por el juzgador según las reglas de la sana crítica. Considera que no estamos ante un dictamen pericial, sino ante un certificado, si bien lo cierto es que los datos consignados en los hechos declarados probados no sólo se desprenden de aquella prueba, sino también de la documental obrante en las actuaciones, lo que conlleva que con independencia de la forma, esta Sala no pueda restar valor probatorio a aquella prueba (folio 304). Pretende la recurrente que sobre ella prevalezca la pericial de ella, si bien como ella misma alega se ha amparado en los datos de aquella prueba cuestionada, y el juzgador, en base al principio de libre valoración de la prueba, ha considerado prevalente aquella otra prueba y la documental obrante en las actuaciones y testifical practicada en el juicio.

En segundo lugar, debemos decir que la recurrente parte de una jurisprudencia referida a los arts. 51 y 52 del ET en una redacción anterior a la ley 35/2010. Respecto a tales preceptos, en su redacción a la fecha del despido de la actora, ya hemos declarado en sentencia del recurso 56/2012 que 'En su versión anterior, vigente hasta el día 17-06-2010 , el art. 52.c) del ET se remitía al art. 51.1 del ET en cuanto a las causas que podían justificar el despido, si bien ni uno ni otro precepto las definían. Había tenido que ser la doctrina judicial, y en especial la doctrina jurisprudencial unificadora, la que interpretara el concepto de tales causas. No había divergencia en cuanto a la exigencia, tanto en el despido objetivo como en el colectivo, de que la adopción de las decisiones extintivas contribuyera a 'superar una situación económica negativa de la empresa'.

Hasta fechas recientes se afirmaba, en cuanto al despido objetivo por causas económicas, por la jurisprudencia unificadora que, como regla general, bastaba con probar la existencia de pérdidas cuantiosas y reiteradas para justificar el cese por causas objetivas económicas, dado que contribuía a mejorar la situación económica empresarial por cuanto la amortización de puestos sobrantes comportaba una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuía directamente a aliviar la cuenta de resultados. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-06-2008 (doctrina que ya había aplicado en las de 14 de junio de 1996 , 28 de enero de 1998, 30 de septiembre de 2002 y 15 de octubre de 2003 citadas por la recurrente) disponía que '.. el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , dispone: 'Cuando exista la necesidad objetiva acreditada de amortizar puestos de trabajo...el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', se ha entendido que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por sí sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'. También se ha dicho que la amortización es orgánica y relativa a un puesto de trabajo concreto y no de determinadas tareas, lo que supone que las labores desarrolladas por el operario que cesa sean asumidas por los que quedan [Sent. 29 de mayo de 2001 (Rec- 2022/00)], así como que el empresario no está obligado a presentar un plan de viabilidad que contemple la adopción de otras medidas, aparte de la extinción o despido acordado [Sent. de 30 septiembre 2002 (Rec- 3828/01)].

Posteriormente, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2008 ( también citada por la recurrente) se matiza el elemento de la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, disponiendo que '.. la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -'la situación negativa de la empresa'-, 'la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptad' (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y 'la conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. (..) Pero (..)no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella en el sentido que a continuación se precisará. (..)La sentencia de 14 de junio de 1996 ya precisó que la medida extintiva podía 'consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen «la plantilla de la empresa» o 'en la supresión de la «totalidad» de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio. (4º)Aclarado este punto, es preciso examinar la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. La doctrina de la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos 'se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa', afirmándose también en ocasiones que 'si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa'. Esta conclusión debe ser, sin embargo, matizada. Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuye a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Loque se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido . '

Y finalmente en la sentencia del TS de 27-04-2010 se argumentaba que ' los criterios sentados por esta Sala en orden a la justificación -procedencia- de los despidos en situaciones de crisis, resumibles aquéllos -con innegables matizaciones- en los siguientes términos: a).- Cuando se acreditan pérdidas relevantes, los despidos pueden tener un principio de justificación, pues «tal medida reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa» ( SSTS 14/06/96 -rcud 3099/95 -; 29/05/01 -rcud 2022/00 -; 30/09/02 -rcud 3828/01 -; y 29/09/08 -rcud 1659/07 -). b).- «Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario ... que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa», porque la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por sí misma a aliviar la cuenta de resultados ( SSTS 15/10/96 -rcud 3352/95 -; 15/10/03 -rcud 1205/03 -; 30/09/02 -rcud 3828/01 -; y 29/09/08 -rcud 1659/07 -). c).- Pero es exigible acreditar la conexión entre la extinción del contrato y la superación de la crisis en términos de adecuada razonabilidad, de acuerdo a las reglas de experiencia ( SSTS 14/06/96 -rcud 3099/95 -; y 29/09/08 -rcud 1659/07 -), porque «ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido» ( STS 29/09/08 -rcud 1659/07 -). d).- Para llevar a cabo la amortización no es necesario que la situación económica negativa de la empresa sea irreversible; antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir, recuperables, y que precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma ( STS 24/04/96 -rcud 3543/95 -). Y e).- Dada la redacción del art. 52.c) ET , basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida se encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por sí sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto a otras medidas ( STS 11/06/08 -rcud 730/07 -).

El Real Decreto Ley 10/2010 (que entró en vigor en fecha el 18-06-2010 y se mantuvo vigente hasta el día 18-09-2010 inclusive) dio una nueva redacción a los arts. 51.1 y 52.c) del ET ; si bien dicha redacción no sobrevivió en la Ley 35/2010, de 17 de diciembre, debiendo enjuiciar el presente despido al amparo de la redacción de los preceptos invocados bajo esta ley por cuanto cuando se produjo los efectos del mismo estaba ya vigente esta última redacción. Así, el art. 51 del ET bajo esta redacción dispone que ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'

La definición que recoge el legislador de la causa económica en el art. 51.1 del ET ( tras la reforma de la ley 35/2010) es reflejo de la que había elaborado y manejaba habitualmente la doctrina judicial, manteniendo la redacción recogida en el RDL 10/2010 en cuanto a que ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa ', añadiendo al precepto a modo de ejemplo y con carácter meramente enunciativo qué se entiende por situación económica negativa ( la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos), si bien, no se clarifica de forma directa qué debe entenderse por aquella, no logrando reducir el grado de subjetivismo que pueda existir en su interpretación. El precepto especifica que esa situación económica negativa debe 'afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo' por lo que para que se materialice la causa económica será necesario que concurra tanto la situación económica negativa como la afectación a la viabilidad de la empresa o su volumen de empleo ( En la tramitación parlamentaria el Senado aprobó una enmienda, conocida como 'punto y coma' en la que por dicho signo de puntuación se establecía una pausa mayor, entre las pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que pretendía dar mayor flexibilidad en la interpretación del precepto, si bien finalmente no se aprobó en el texto final por el Congreso).

Con la reforma la situación negativa de la empresa justificativa de los despidos se puede dar cuando existen 'pérdidas previstas' ( ya no será posible mantener la jurisprudencia que había exigido que las pérdidas fueran actuales) y se añade cuando exista 'una disminución persistente del nivel de ingresos ( admitiendo el criterio de aquellas decisiones judiciales que incluían la disminución de beneficios en la situación económica negativa). La nueva definición de causa económica parece que pretende acoger la interpretación de la doctrina unificada que entendía que la referencia a la situación económica negativa tenía mayor alcance a la hora de valorar las crisis empresariales, que no siempre se traducían en pérdidas ( la doctrina del Tribunal Supremo no exigía que la situación económica negativa tuviera que consistir siempre en pérdidas, habiendo aceptado que podía consistir en una situación desfavorable en términos de rentabilidad). Pese a que la práctica judicial tendía a valorar la situación económica negativa con la idea de crisis de la empresa traducida en 'pérdidas', lo cierto es que el nivel de empleo en la empresa puede alterarse por muchos otros factores, como el incremento de costes, dificultades de venta de los productos, encarecimiento del crédito o disminución de la demanda.

Se contiene también en el precepto la exigencia de que la empresa ' deberá acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva' ( constituyendo la novedad, respecto a la normativa anterior a la reforma llevada a cabo por el RDL 10/10 y la Ley 35/10, los términos utilizados para justificar la medida ya que la razonabilidad del despido debe deducirse de los resultados negativos acreditados por la empresa) . La ley suprime la expresión 'mínimamente' que contenía el texto aprobado por el Real Decreto Ley 10/2010 ( quizás para evitar el legislador el riesgo de inconstitucionalidad de esta redacción al minimizar la posibilidad de control judicial de la medida extintiva) , de modo que se debe realizar el juicio de razonabilidad de la decisión extintiva con un estándar medio ( y no de mínimos) y añadiendo que su apreciación debe hacerse desde la finalidad de 'preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'( lo que permite inferir que el bien jurídico que el legislador trata de proteger es la competitividad empresarial). Subsiste con esta redacción el elemento de la 'conexión de funcionalidad o instrumental' entre los despidos y la situación negativa, que venía exigiendo el Tribunal Supremo, pero se formula de forma distinta al remitirse a la necesidad de justificar que la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado debe deducirse de los resultados de la empresa alegados. No se trata ahora de acreditar que con los despidos se superará la situación económica negativa, sino que basta con que éstos sean una medida razonable para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, siendo además necesario para que el despido esté justificado que la situación que atraviesa la empresa pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo.

Y aplicando las consideraciones anteriores al caso de autos, cabe decir que la empresa ha justificado que concurre una causa económica (situación económica negativa, que puede afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo), por cuanto tal y como se desprende del hecho probado cuarto se desprende que el 30 de septiembre de 2011 tenía unas pérdidas acumuladas de 36.446,20 euros, habiendo previsto que terminaría el año 2011 con pérdidas. De tales datos se infiere que la empresa ha acreditado por un lado la causa económica consistente en que la empresa atraviesa una situación económica negativa que se desprende de una disminución persistente de su nivel de ingresos ( real, objetiva y constatable en el momento de producirse el despido, significativa y persistente) que puede afectar a su nivel de empleo y a su viabilidad; la finalidad del despido consistente en que con el mismo se va a preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado; y que existe una conexión funcional entre la situación económica negativa de la empresa y la decisión extintiva en términos de razonabilidad por cuanto, el ahorro del sueldo del actor va a contribuir notablemente a que la situación de la empresa mejore. La recurrente sostiene que lo que subyace es una causa productiva y que no se ha acreditado por la empresa, si bien, como se desprende de la redacción de la carta de despido, la verdadera razón dada por la empresa es la situación económica que atraviesa, justificada en diversos razones, entre los que alega la pérdida o disminución de encargos de actividad, sin que ésta se erija en la causa principal del despido, siendo la económica la alegada y acreditada por la empresa, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones.

Por ello, no podemos sino desestimar sus alegaciones y con desestimación del recurso interpuesto, confirmar el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Martin contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a INSTALACIONES GENERALES EXTREMEÑAS S.L., confirmamos la sentencia recurrida

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 038312, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social- Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.