Sentencia Social Nº 490/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2011 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0005070

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003139 /2011-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001007/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN PAZOS,SL , Eulalio

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER PEREZ VILLAVERDE, DANIEL DIZ PORTELA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA. SRA.Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintidós de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003139/2011, formalizado por el/la D/Dª letrada Dª Paula Ron Álvarez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 156/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0001007/2010, seguidos a instancia de JUAN PAZOS,SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eulalio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª JUAN PAZOS,SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eulalio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 156/2011, de fecha treinta de Marzo de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Eulalio prestó servicios para la empresa JUAN PAZOS, S.L., dedicada a la actividad de aserradero, desde el 18-09-92, como encargado./Segundo.- En fecha 16-01-10 el referido trabajador comprueba como el depósito de viruta y serrín existente en la clave de transformación de madera, se atasca. Al atascarse se para la corriente del motor y salta el diferencial del cuadro eléctrico que alimenta el equipo. Con la máquina parada, el trabajador accede al depósito por una escalera de mano, y desatornilla la tapa que cubre el tornillo sin fin, expulsando el serrín. Realizada esta acción, desciende por la escalera dejando la tapa abierta, y activa el cuadro eléctrico, poniendo en funcionamiento de nuevo el equipo, y para comprobar que esta desatascado completamente, vuelve a subir para remover el serrín con un palo y colocar la tapa, cuando las aspas del tornillo le aprisionan la ropa del brazo izquierdo./Tercero.- El equipo se atascaba unas 4 o 5 veces al año, siendo habitual que se llamara a una empresa externa para llevar a cabo las operaciones de mantenimiento y desatasco./Cuarto.- El actor no había realizado cursos de formación preventiva./Quinto.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, por resolución por el INSS en fecha 22-06-10 declarando responsabilidad empresarial, y fijando un recargo del 30%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por la empresa JUAN PAZOS; SL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS y Eulalio , se deja sin efecto la resolución del INSS, anulando el recargo del 30% impuesto a la empres en vía administrativa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, anuncia recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que estimatoria de la demanda interpuesta por la empresa, acordó dejar sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de imposición de recargo del 30%,y lo interpone después en un único motivo de suplicación, solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Por aplicación indebida del art. 123 LGSS , 17.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , art. 3.1 Anexo I, apartado 1.8 del RD 1215/1997 de 18 de julio ; arts. 5.2 ; 12 , 16 b , 39.3.h ), 40 y 40.2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social. Y para ello se basa en la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en la STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000].

Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art.191 B y 194 LPL (RCL 19951144 y 1563); ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba legalmente practicada, facultad legal propia ( art. 97.2 LPL ) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno, siendo los hechos probados incombatidos de la Sentencia de Instancia los fundamentales siguientes:

Primero.- D. Eulalio prestó servicios para la empresa JUAN PAZOS, S.L., dedicada a la actividad de aserradero, desde el 18-09-92, como encargado.

Segundo.- En fecha 16-01-10 el referido trabajador comprueba como el depósito de viruta y serrín existente en la clave de transformación de madera, se atasca. Al atascarse se para la corriente del motor y salta el diferencial del cuadro eléctrico que alimenta el equipo. Con la máquina parada, el trabajador accede al depósito por una escalera de mano, y desatornilla la tapa que cubre el tornillo sin fin, expulsando el serrín. Realizada esta acción, desciende por la escalera dejando la tapa abierta, y activa el cuadro eléctrico, poniendo en funcionamiento de nuevo el equipo, y para comprobar que esta desatascado completamente, vuelve a subir para remover el serrín con un palo y colocar la tapa, cuando las aspas del tornillo le aprisionan la ropa del brazo izquierdo.

Tercero.- El equipo se atascaba unas 4 o 5 veces al año, siendo habitual que se llamara a una empresa externa para llevar a cabo las operaciones de mantenimiento y desatasco.

Cuarto.- El actor no había realizado cursos de formación preventiva.

Quinto.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, por resolución por el INSS en fecha 22-06-10 declarando responsabilidad empresarial, y fijando un recargo del 30%.

SEGUNDO: La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

TERCERO.- El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2-1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985158), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 1969 1912) puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 1991 6539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

CUARTO.- El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Ahora bien, conviene precisar que en cuanto a la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima, hemos expuesto, Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 23 febrero 2002 Recurso de Suplicación núm. 2956/1998 (AS 20023307) que: b) referida a que tratándose de culpa extracontractual - art. 1902 CC - la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia pudo hacer incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 (RJ 1992723 ) y 7 diciembre 1987 (RJ 19879282)- acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 (RJ 20002023)- ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105 ], 11 julio 1997 [RJ 19975605 ] y 30 junio 1997 [RJ 19975409]), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 [RJ 19975529]), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 [RJ 19994772 ], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413 ] y 10 julio 1993 [RJ 19936005]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594 ] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086]) y la conexión las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999745 ] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388]).

Y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto que no cabe apreciar culpa «in vigilando» o «in eligendo» de los demandados por hechos ajenos -sentencias de 3 de julio de 1984 (RJ 19843792 ), 30 de enero de 1985 SIC y 15 de julio de 1993 (RJ 19935810) excluyendo la responsabilidad del demandado o demandados en estos supuestos de culpa exclusiva de la víctima - sentencias de 13 (RJ 1995 8255) y 27 de noviembre de 1995 , 31 de enero de 1997 , 1 y 13 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998299 ), 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 (RJ 2002349 ) y 24 de enero (RJ 2003612 ) y 14 de abril de 2003 (RJ 20033706), entre otras muchas-.

QUINTO.- En el supuesto concreto de autos de los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que: En fecha 16-01-10 el referido trabajador comprueba como el depósito de viruta y serrín existente en la clave de transformación de madera, se atasca. Al atascarse se para la corriente del motor y salta el diferencial del cuadro eléctrico que alimenta el equipo. Con la máquina parada, el trabajador accede al depósito por una escalera de mano, y desatornilla la tapa que cubre el tornillo sin fin, expulsando el serrín. Realizada esta acción, desciende por la escalera dejando la tapa abierta, y activa el cuadro eléctrico, poniendo en funcionamiento de nuevo el equipo, y para comprobar que esta desatascado completamente, vuelve a subir para remover el serrín con un palo y colocar la tapa, cuando las aspas del tornillo le aprisionan la ropa del brazo izquierdo. Y que el equipo se atascaba unas 4 o 5 veces al año, siendo habitual que se llamara a una empresa externa para llevar a cabo las operaciones de mantenimiento y desatasco.

La sentencia de instancia considera que es cierto que por parte de la empresa se incumplió determinada medida de seguridad, como es la falta de cursos de formación preventivos, pero esta circunstancia se desvirtúa por la experiencia y categoría del trabajador; y en este caso concreto, con su actuación temeraria, que dada su trascendencia, entendemos que rompen el nexo causal. Y así el trabajador debe también velar por su propia seguridad y la de demás trabajadores, respetando para ello las medidas generales y especiales de seguridad, por lo que, dada su antigüedad en la empresa y categoría profesional y su especial cualificación, le era exigible que antes de realizar la maniobra en el depósito, procediese a cortar la corriente, y a instaurarla, como realizó al final de su actuación. Es cierto que la LPRL en su art. 15 establece que la efectividad las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador pero la jurisprudencia ya ha matizado que dicho deber de vigilancia no tienen que ser 'continuadas ni verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible todo trabajo', y así la sentencia del TSJ de Extremadura de 19-01-06 . En el caso que nos ocupa entendemos la conducta del trabajador constituye una imprudencia temeraria, por las circunstancias concurrentes ya expresadas anteriormente, y porque en el momento de ocurrir el accidente, mismo no estaba desarrollando una tarea propia de su trabajo, ni había recibido orden alguna referente a realizar maniobra alguna en el depósito, reconociendo que en casos de atasco del depósito, se llamaba a empresa externa.

Así las cosas, no cabe duda que la juzgadora de instancia, para concluir que deja sin efecto el recargo del 30% impuesto a la empresa, parte del hecho acreditado de que la actuación del demandante descrita en los hechos probados de la resolución recurrida, ha de calificarse de imprudencia temeraria, que rompe el nexo causal y sabido es que como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'. Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, considerando que efectivamente el comportamiento temerario del trabajador neutraliza la infracción general de seguridad de la empresa.

Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 30/03/11, dictada por el Juzgado de lo Social num. Cuatro de Vigo , en autos 1007/10, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.