Sentencia Social Nº 490/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 270/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002351

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002351

SENTENCIA Nº: 490/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Constantino , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 26 de Noviembre de 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de DETERMINACION DE LA CONTINGENCIA EN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL POR ENFERMEDAD PROFESIONAL O ACCIDENTE DE TRABAJO(AEL) , y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Constantino , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora - 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-y la - Empresa - 'ESCALERAS INTERIORES DE MADERA, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante desempeña la profesión de montador de escaleras, para la empresa 'ESCALERAS INTERIORES DE MADERA, S.L.', siendo la actividad de la empresa la fabricación y montaje de escaleras. Durante el periodo comprendido entre el 24/02/2014 y el 01/03/2014 el demandante se encontraba realizando una obra en Suiza, y mientras estaba realizando las tareas de su profesión habitual, empezó a notar un dolor en el antebrazo, así como un adormecimiento de los 3º, 4º y 5º de dedos de la mano izquierda. Como consecuencia de ello acudió a la mutua FREMAP que le emitió el siguiente diagnóstico : neuropatía cubital izquierda en codo con afectación mielínica motora y axonal sensitiva, y le concedió la baja entendiendo que la contingencia en principio era laboral.

Con fecha 12/03/2014 la mutua FREMAP concede al trabajador demandante el alta por n o considerar la enfermedad como profesional, y al decía siguiente el trabajador acude al Servicio Vasco de Salud para solicitar la baja, al no encontrase en condiciones de trabajar, el cual emite el oportuno parte de baja por enfermedad común.

2º.-)El demandante solicita de la entidad gestora el cambio en la determinación de la contingencia del proceso de baja por entender que el mismo derivaba de contingencia profesional, dictándose por el INSS resolución de fecha 25/04/2014 en la que se señala que se desestimaba la petición del trabajador ya que de acuerdo con la propuesta de el EVI el proceso de baja no se debía a contingencia profesional. Frente a dicha resolución se formula reclamación previa en vía administrativa, dictándose por el INSS resolución de 06/06/2014 en la que se desestima la reclamación previa y se confirma la resolución inicial.

Frente a esta última resolución, se formula la presente demanda en la que la parte actora solicita el dictado de una sentencia en la que se declare que la situación de incapacidad temporal iniciada el día 13/03/2014 era derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo, y se condena a los demandados, en la medida de sus respectivas responsabilidades al abono de la prestación correspondiente.

3º.-)La empresa demandada tiene aseguradas tanto las contingencias comunes como las profesionales con la mutua FREMAP. La base reguladora de las prestaciones asciende a la suma de 88,03€ día, y el proceso de baja en cuestión abarca desde el día 13 de marzo de 2014 al 16 de octubre de este año'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que debo desestimar la demanda promovida por Constantino frente al INSS y la TGSS, y MUTUA FREMAP, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas, confirmando la resolución impugnada'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Constantino , que fue impugnado por la -Entidad Aseguradora codemandada-, 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 17 de Febrero, deliberándose el Recurso el siguiente 17 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Constantino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, confirmando la Resolución administrativa impugnada en la que el INSS declaró que el proceso de baja iniciado el día 13 de marzo de 2014 es debido a la contingencia de enfermedad común, pretendiendo ahora D. Constantino se impute tal proceso de IT a enfermedad profesional y, subsidiariamente, a accidente de trabajo.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Constantino .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para revisar el hecho probado primero y añadir que, en su profesión de montador de escaleras, ' realiza un trabajo eminentemente manual tratándose de un oficio que requiere movimientos repetitivos con posturas forzadas en ambas extremidades para manipular, sujetar, colocar las escaleras manualmente, trabajos que muchas veces se realizan en posturas forzadas con apoyo de los codos en suelos, con movimientos continuos y extremos de hiperflexión de la muñeca, brazo, codo¿', así como para matizar que el día 12 de marzo de 2014 la Mutua le dio de alta ' por curación'. Pretensiones, ambas, que van a ser estimadas. En efecto, el documento en que se basa la primera solicitud ¿ Evaluación de Riesgos de la empresa, realizada en mayo de 2014, folios 25 a 28 de los autos ¿ revela tales requerimientos físicos para el desempeño del trabajo, sin que exista otra prueba que lo contradiga y resultando irrelevante que tal Evaluación se hubiera realizado con posterioridad al período de baja discutido, toda vez que lo que se valora es la profesión y no el concreto modo en que el demandante la desempeñara. En cuanto a la causa del alta, con independencia de su relevancia para la resolución del recurso, lo cierto es que en el parte de alta ¿ folio 41 de los autos ¿ consta que la Mutua lo expidió por curación.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 116 LGSS en relación con el RD 1299/2006, pretendiendo se declare que el proceso de IT iniciado por el demandante el día 13 de marzo de 2014 se debe a la contingencia de enfermedad profesional. Subsidiariamente, denuncia la infracción del artículo 115.2.e) LGSS , pretendiendo la declaración de que la contingencia a la que ha de atribuirse el proceso de IT discutido es la de accidente de trabajo.

Recordemos ahora, en lo esencial, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que la Sala ha estimado. Son los siguientes: el demandante presta servicios con la profesión de montador de escaleras; el trabajo del demandante es eminentemente manual y requiere movimientos repetitivos con posturas forzadas en ambas extremidades para manipular, sujetar, colocar las escaleras manualmente, trabajos que muchas veces se realizan en posturas forzadas con apoyo de los codos en suelos, con movimientos continuos y extremos de hiperflexión de la muñeca, brazo, codo¿; entre el 24 de febrero y el 1 de marzo de 2014 prestó sus servicios para su empleadora en una obra en Suiza y, mientras desempeñaba el trabajo, empezó a sentir dolor en el antebrazo y adormecimiento de los dedos 3, 4 y 5 de la mano izquierda, acudiendo a la Mutua demandada, que le reconoció en situación de IT por: neuropatía cubital izquierda en codo con afectación mielínica motora y axonal sensitiva, con contingencia laboral, dándolo de alta por curación el 12 de marzo y siendo dado nuevamente de baja el día 13 del mismo mes por el SVS por enfermedad común; el actor solicitó ante el INSS la declaración de que la IT de 13 de marzo obedecía a contingencia profesional, lo que fue rechazado.

Enfermedad profesional es la contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades establecidas en un cuadro de desarrollo reglamentario, siempre que aquélla derive de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para cada enfermedad profesional, según lo prevé el artículo 116 LGSS . Dicho cuadro, aprobado hoy por el RD 1229/2006, de 10 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2007, estructura en diferentes grupos de enfermedades, con las actividades y trabajos en que la enfermedad debe producirse para ser considerada como una enfermedad profesional. En consecuencia, los elementos integrantes del concepto de enfermedad profesional son los siguientes:el trabajo que se realiza por cuenta ajena y que la enfermedad esté provocada por la acción de determinados elementos o sustancias y que ocurra en alguna de las actividades listadas.

Conviene precisar al respecto que si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria concurre la presunción « iuris et de iure» de que la lesión es profesional. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo ¿ articulo 115.2.e) LGSS -.

El Grupo 2 del cuadro contenido en la norma de referencia se refiere e las ' Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos' y en su apartado F se refiere a las ' enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: parálisis de los nervios debidos a la presión', y en el Subagente 01 contempla el ' Síndrome del canal epitrocleo- olecraniano por compresión del nervio cubital en el codo' y en el Código 2F0101, se refiere a los ' Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran apoyo prolongado en el codo'. Por su parte, en el Código 2F0201, para el Síndrome de túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca se recogen los ' Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprhensión de la mano', enumerándose actividades tales como la de los lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos, hostelería, soldadores, carpinteros, pulidores, pintores¿

En el presente caso hemos tenido por acreditado que el trabajador demandante, de profesión montador de escaleras, realiza tareas esencialmente manuales, que más arriba hemos descrito, con movimientos repetitivos y posturas forzadas en ambas extremidades para manipular, sujetar, colocar las escaleras manualmente, trabajos que muchas veces se realizan en posturas forzadas con apoyo de los codos en suelos, con movimientos continuos y extremos de hiperflexión de la muñeca, brazo, codo¿. Asimismo, se ha acreditado que está diagnosticado de neuropatía cubital izquierda con afectación mielínica motora y axonal sensitiva y que ello produjo un dolor en antebrazo y adormecimiento de dedos de la mano izquierda mientras desempeñaba su trabajo.

Pues bien, entendemos que la dolencia que le ha sido diagnosticada al demandante es una dolencia de carácter profesional, contraída precisamente por el desempeño de su profesión de montador de escaleras, que exige los requerimientos manuales antedichos, que son los que, precisamente, se contienen en el Código 2F0101 al que más arriba hemos hecho referencia, de síndrome por compresión del nervio cubital por trabajos con movimientos extremos de hiperextensión e hiperflexión y apoyo prolongado en el codo.

La instancia ha entendido que el hecho de ser la extremidad izquierda la afectada constituye un obstáculo para encajar la dolencia en el cuadro de enfermedades profesionales, lo que la Sala no aprecia, toda vez que se trata de dolencia que puede cursar en cualquiera de ambas, siendo así que los trabajos del demandante exigen actividad muy similar con ambos brazos y esos movimientos y apoyo constante en el codo para los montajes y maniobras de referencia, siendo así que hemos de entender suficiente la coincidencia de la enfermedad con la descrita en la norma analizada y también el tipo de movimientos y actividades que la producen.

De ahí que hayamos de concluir atribuyendo la condición de enfermedad profesional a la dolencia que el demandante padece, ya que la enfermedad es exactamente la como viene descrita por la norma y que el trabajo por él realizado, de montador de escaleras, tiene encaje en esa previsión de trabajos cuyo denominador común es, sin duda, la manualidad de la actividad, así como el requerimiento físico de las extremidades con las maniobras indicadas.

Cierto es que la enfermedad que en su brazo izquierdo padece el demandante puede obedecer a múltiples causas. Pero precisamente ésa es la finalidad de la determinación de las enfermedades profesionales, al vincularlas a determinados trabajos o tipos de actividad o exigencias de los mismos, de manera que así se produce la presunción a la que antes nos hemos referido. En este caso concurre la enfermedad y su vinculación a determinadas profesiones exigentes de los requerimientos antedichos, por lo que, como ya hemos dicho, se trata de enfermedad profesional, lo que nos lleva a la estimación del recurso.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Constantino , frente a la Sentencia de 26 de Noviembre de 2014, del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia , en autos nº 482/14, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el trabajador demandante, declarando que la situación de Incapacidad Temporal en que se halló desde el 13 de marzo de 2014 se debe a la contingencia de enfermedad profesional, condenando a la Mutua FREMAP a abonar el subsidio correspondiente y al resto de demandados a estar y pasar por sus consecuencias legales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0270-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0270-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.