Sentencia SOCIAL Nº 490/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 89/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0028756
Procedimiento Recurso de Suplicación 89/2018
ROLLO Nº: RSU 89/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 12 MADRID
Autos de Origen: 700/17
RECURRENTE: D. Florian
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 490
En el recurso de suplicación nº 89/18 interpuesto por la Letrada, Dª. Mª. CONSUELO MENÉNDEZ
BAUTISTA en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 700/17 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Florian contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, manteniendo la resolución impugnada, sin que haya lugar a reconocer la situación de Incapacidad Permanente Total solicitada por el actor'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora nació el día NUM000 -1966, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y trabaja habitualmente como Gerente (autónomo).



SEGUNDO.- La actora solicitó que se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente, tanto en su grado de absoluta como de total, lo que fue denegado por el INSS por resolución de fecha 14-II-17.



TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 1427,30 €, y la fecha de efectos de la misma es de 26-I-17.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Adenoca gástrico. Hernia de disco'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 23 de mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, habiendo denegado el INSS cualquier grado por no ser suficientes sus dolencias, mediante resolución de fecha 14-2-17. El recurso no ha sido impugnado.

El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS , alegando la infracción del art. 24 y art. 9 de la Constitución , art. 5 de la LOPJ y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , aduciendo que la sentencia no ha tenido en cuenta que se solicitaba con carácter principal la incapacidad permanente absoluta, refiriéndose exclusivamente al grado de total, por lo que ante la omisión de pronunciamiento sobre aquella, entiende que procede la declaración de nulidad de la sentencia con devolución de lo actuado para que se dicte una nueva acomodándose a lo solicitado.

Si bien es cierto que la sentencia no se refiere al grado de absoluta, cabe apreciar una desestimación tácita de tal pretensión, puesto que se analiza la petición de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente autónomo, llegando a la conclusión de que el actor está capacitado para seguir llevándola a cabo, y esta convicción implica necesariamente la desestimación del grado de total, pues es patente que si puede realizar su profesión habitual, es imposible el reconocimiento del grado de absoluta que conlleva la pérdida de aptitud para cualquier ocupación laboral. Cuestión distinta sería que la sentencia hubiera rechazado la incapacidad permanente absoluta y hubiera omitido pronunciarse sobre la total, en cuyo caso sí se apreciaría la incongruencia omisiva. Por ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , se solicitan diversas revisiones de hechos probados.

Respecto del hecho 1º, postula el recurrente que se declare que su profesión habitual es la de 'pintor de vehículos' , sin mayor especificación, en lugar de 'gerente (autónomo)' . Para ello cita una amplia serie de folios de las actuaciones, principalmente partes de IT, una sentencia sobre IT, e informes médicos de evaluación de la incapacidad laboral. Pero su contenido no es siempre coincidente ni demostrativo de la existencia de un error evidente del juzgador. Debe tenerse presente que en general los informes médicos recogen en este aspecto las manifestaciones del interesado. Además es importante resaltar que en el folio 339, uno de los citados en el motivo, que consiste en la resolución sobre reconocimiento de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (el recurrente silencia en su redacción la referencia a su inclusión en el RETA), consta como actividad económica la de '50200 mantenimiento y reparación de vehículos', y como colectivo, el de '524 RETA socio otro tipo de sociedad', lo que indica que su incorporación al RETA lo es en cuanto socio y no como pintor de vehículos, aunque la sociedad tenga como actividad la de mantenimiento y reparación de vehículos. En este mismo sentido en el folio 381, uno de los informes médicos citados, se expresa: 'varón de 53 a, refiere ser pintor de automóviles, taller propio con 4 empleados'. Por ello no cabe apreciar y menos con la rotundidad y evidencia que se requieren para modificar los hechos probados, que la profesión del actor sea la de 'pintor de vehículos' y no la de 'gerente (autónomo)' . En consecuencia se desestima la revisión.



TERCERO.- Seguidamente se impugna el hecho probado 3º con el fin de que se declare que la base reguladora para la incapacidad permanente es la de 1.565,45 € y no la de 1.427,30 € que ha reflejado la sentencia. Para ello cita las disposiciones aplicables, efectúa determinados cálculos sin base en los hechos probados y extrae la conclusión indicada. Ante todo, se trata de una cuestión nueva en suplicación y por ello no cabe su estudio, ya que en la instancia se alegó una base reguladora de 2.100 € sin concreción de cálculos, por lo que tanto la cuantía ahora alegada en el recurso como su determinación no fueron examinados en la instancia. De otro lado, habría sido preciso diferenciar en motivos separados, la introducción en los hechos probados por el cauce del art. 193.b) LRJS de los datos necesarios - bases de cotización del período correspondiente - y la infracción jurídica, en motivo del apartado c) del mismo precepto. Por todo ello se desestima la revisión solicitada.



CUARTO.- Ataca seguidamente el recurrente el hecho probado 4º para proponer en su lugar la redacción siguiente: 'El actor padece las siguientes dolencias: Meniscectomía artroscópica. Epicondilitis. Pequeña hernia discal C3-C5, posterocentral, con rotura anular del anillo fibroso. Hernia discal C6-C7 posterocentral con osteofitosis anterior. Gastrectomía Total Radical (linfadectomía D2). Omentectomía mayor. Cambios degenerativos en articulaciones radio humeral y húmero cubital, con incipiente osteofitosis marginal. Síndrome de Dumping. Astenia. Trastorno Adaptativo Mixto'.

Para ello cita todos los informes médicos obrantes en autos e incluso reproduce extractos del informe pericial aportado. Es obvio que se trata de un intento de nueva valoración de la prueba, lo cual no tiene entrada en el recurso de suplicación, en el que existe solamente un estricto cauce para la revisión de los hechos probados que exige la demostración de un error evidente en la apreciación de la prueba documental o pericial pero no tolera la segunda valoración judicial de la totalidad de la prueba, como aquí se pretende, tal como si se tratara de un recurso de apelación o segunda instancia. Así lo reitera una cuantiosa doctrina de los TSJ y jurisprudencia del TS, aplicable a la suplicación en cuanto recurso extraordinario de características muy similares a la casación. El Magistrado de instancia se ha basado en las conclusiones del médico forense, que son las mismas a las que llega el EVI, y no se pone de manifiesto un error evidente en esa apreciación.

Por ello se desestima el segundo motivo en su integridad.



QUINTO.- En el tercer motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 97 de la LRJS y art. 24 de la Constitución , reiterando la omisión de la sentencia sobre la petición de incapacidad permanente absoluta, a lo que ya hemos dado respuesta en el primer fundamento jurídico. También aduce la infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS así como de su disposición transitoria 26ª, RD legislativo 8/2015 para mantener la procedencia de la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual. En el motivo cuarto y último señala el error de la sentencia al citar el art. 137 de la LGSS , refiriéndose al texto de 1994, que ciertamente no era de aplicación ya que la resolución del INSS es posterior a la entrada en vigor del RD legislativo 8/15, llamando la atención de la Sala al respecto, pero manifestando que 'no es motivo del recurso' .

La cuestión que suscita el recurrente es la calificación de las lesiones y dolencias, pero ante todo ha de tenerse presente que se ha desestimado su tesis relativa a la profesión habitual rechazando que sea la de 'pintor de automóviles' y manteniendo la de 'gerente (autónomo)' , que coincide con el fundamental documento de reconocimiento de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos; el actor está encuadrado en el RETA como socio de una sociedad y ha declarado que tiene cuatro empleados, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo.

Por lo que se refiere a las dolencias del demandante, el hecho probado 4º dice escuetamente: 'adenoca (es decir adenocarcinoma) gástrico. Hernia de disco'. Tal como se desprende del fundamento jurídico, ello ha de completarse con el informe médico forense (folios 226-228). En éste consta que el actor padece adenocarcinoma de estómago tubular intervenido mediante resección total radical con buen resultado manteniendo los efectos secundarios propios de la extirpación total del estómago como es la necesidad de tomar alimentos en poca cantidad y varias veces al día, el síndrome de Dumping y deposiciones copiosas de forma ocasional; en la columna cervical presenta cervicoartrosis y dos hernias discales. Debe evitar tareas que sobrecarguen la columna cervical. Limitación para realizar esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos.

Partiendo de las premisas señaladas, hay que coincidir con el juzgador de instancia en que no cabe el reconocimiento de incapacidad permanente en grado alguno, pues las limitaciones que el actor presenta, referidas a esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, no impiden la realización de las funciones de su profesión habitual, que son en definitiva las de estar al frente, como gerente o socio encuadrado en el RETA, de un taller de pintura con cuatro empleados. Tampoco, obviamente, cabe la declaración de IPA si el actor puede realizar las funciones de su profesión habitual. Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia, al no haberse infringido los preceptos citados.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Florian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de MADRID en fecha 15 de noviembre de 2.017 en autos 700/17 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 89/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 89/18 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

.