Sentencia SOCIAL Nº 4900/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3064/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0000685

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003064 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000139 /2018

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaCONSTRUCCIONES RAMIREZ,S.L.

ABOGADO/A:MARIA VERONICA LAGARES TENA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ana

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ROSA MARIA SANTOS AGULLA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003064/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Verónica Lagares Tena, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES RAMIREZ,S.L., contra la sentencia número 80/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000139/2018, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES RAMIREZ,S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ana, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CONSTRUCCIONES RAMIREZ,S.L presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ana, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 80/2019, de fecha trece de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El trabajador don Leovigildo, nacido el NUM000 de 1957, provisto del DNI NUM001 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002, con antigüedad de 24 de septiembre de 1979 estuvo prestando servicios a tiempo completo como gruista-oficial de tercera especialista por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Construcciones Ramírez, S.L.U./SEGUNDO.-Sobre las 16:00 horas del día 13 de enero de 2017 dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo al precipitarse desde una altura aproximada de unos 8 metros entre la planta baja y el sótano -2, en una obra de construcción en la que estaba participando a la altura del nº 53 de la Avenida Castrelos de Vigo, en la confluencia con la calle Arquitecto Palacios./TERCERO.-Dicha obra, compuesta de tres sótanos, planta baja, 8 plantas y una planta baja cubierta, se hallaba en ese momento en la fase de hormigonado./CUARTO.-Ese día 13 de enero de 2017, después de almorzar, había accedido a la obra un camión para retirar una serie de sacos de escombros de tacos de madera que se encontraban en el interior dentro del vallado de la obra y llevarse unos bloques de hormigón situados en el exterior de la obra, encomendando esa tarea de carga al indicado trabajador y al conductor del camión, don Rodrigo, quien se hallaba en el exterior de la obra subido al camión manejando la grúa y que se comunicaba con don Leovigildo por gestos con la mano./QUINTO.-Los sacos tipo big-bag que debía cargar el trabajador estaban situados en la propia plataforma de entrada a la obra y en el sótano -1, estando ambos lugares debidamente vallados con barandilla y listón intermedio./SEXTO.-En un momento dado y por razones que no han sido esclarecidas don Leovigildo se internó en una zona donde desde hacía unos 3-4 meses se amontonaba material que había sobrado cuando se habían terminado de levantar los muros de contención y que no disponía de protección contra caídas (barandillas, redes de seguridad, etc), separada del área de trabajo por una barandilla de protección anclada, fácilmente removible, de unos 90 centímetros de altura y dos listones intermedios atados con alambres, la cual aparece retratada en la foto nº 1 del reportaje fotográfico elaborado por el ISSGA./SÉPTIMO.-Transcurrida una hora desde el fatal desenlace se personó un inspector de trabajo acompañado de un técnico del ISSGA, quien el día 16 de enero ordenó la paralización de los trabajos en la obra en tanto no se iniciase el montaje de la grúa, y se procediese a la limpieza de la parte superior de la viga de coronación con disposición de medidas de protección colectiva para el riesgo de caídas./ OCTAVO.-Dicho requerimiento fue atendido al impartirse una serie instrucciones volcadas en el Libro de Incidencias concernientes a la retirada de todo el material sobrante del perímetro de la obra, utilizando para ello los medios necesarios (EPIs) y líneas de vida ancladas a los postes metálicos fijos del cierre de obra./NOVENO.-Tras la limpieza de ese tramo el estado que lucía la zona del accidente era la mostrada en las fotografías incorporadas al documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada (folios 175 y 176)./DÉCIMO.-El Plan de Seguridad y Salud aprobado en el mes de marzo de 2016 fue objeto de sucesivas modificaciones a medida que avanzaba la obra, como la reflejada en el Anexo III del mes de octubre de 2016, quedando documentado que la zona de acopio fue desviada desde las inmediaciones a la zona del accidente (círculo S7 del plano unido al documento nº 2) a la entrada de la obra, contigua a la zona de paso del personal habilitado, según aparece coloreado en amarillo en el plano obrante al folio 71 del ramo de prueba de la parte demandada (documento nº 3), y que era donde estaban los sacos big bag rellenos de tacos de madera. En dicho manual se contemplaba el riesgo de caída de personas desde altura por aberturas exteriores en estructuras de hormigón, indicando que esas aberturas se protegerían preferentemente con redes de seguridad. En caso contrario, las plantas deberían ser clausuradas impidiendo su acceso, o protegiendo todo su perímetro mediante barandillas resistentes, de 90 centímetros de altura, rodapiés y listones intermedios./UNDÉCIMO.-El trabajador don Leovigildo al momento de su fallecimiento estaba casado con Ana, a quien se le ha reconocido una pensión de viudedad por el 52 % de una base reguladora mensual de 1.972,91 euros, así como otras prestaciones como una indemnización a tanto alzado por valor de 11.837,51 euros y de auxilio por defunción por importe de 46,04 euros./DUODÉCIMO.-A requerimiento de la Inspección de trabajo, se incoó expediente de recargo de prestaciones ante la Dirección Provincial del INSS, con propuesta de un 30 %, que culminó por Resolución de 9 de noviembre de 2017 en la que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 19 de octubre, declaró la responsabilidad empresarial de la entidad demandante en la causación del accidente, gravándola con un recargo prestacional de un 30 % por falta de adopción de medidas de seguridad. Contra este acuerdo se alzó la empresa, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 26 de diciembre de 2017, presentando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el día 8 de febrero de 2018./DECIMOTERCERO.-Por estos mismos hechos ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Vigo se están instruyendo diligencias previas por delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave imputado al encargado y recurso preventivo don Juan Ignacio, provocando la paralización del expediente sancionador abierto frente a la empresa en el que la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo en el acta de infracción estaba fijada en 20.491 euros al imputarle una infracción grave tipificada en el artículo 12.6 f) de la LISOS./DECIMOCUARTO.-La empresa demandante ha consignado el importe del capital coste del recargo en la suma de 65.451,07 euros, de la indemnización a tanto alzado en cuantía de 3.551,25 euros y del auxilio por defunción por valor de 14,21 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimar la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUCCIONES RAMÍREZ, S.L.U., contra DOÑA Ana, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, absolviendo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra, previa confirmación de la resolución del INSS por la que se impuso a la empresa actora un recargo en las prestaciones de Seguridad Social del 30%.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSTRUCCIONES RAMIREZ,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de junio de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa Construcciones Ramírez SLU contra Ana, el INSS y la TGSS absolviendo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra previa confirmación de la resolución del INSS por la que se le imputan a la empresa actora un recargo de las prestaciones de seguridad social del 30%.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Construcciones Ramírez SLU interponiendo recurso en base a cuatro motivos los dos primeros correctamente amparados en el apartado b) y los dos últimos en el apartado c) ambos del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte ac roa en los dos primeros motivos del recurso correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 1 de un nuevo párrafo con el siguiente texto: '...Durante su relación laboral, el trabajador recibió y asistió a diversos cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales relacionados con su puesto y con los generales del sector de la construcción.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 6, en concreto pretende a) la modificación del citado hecho a fin de que se disponga que el lugar desde donde se precipito el trabajador, en la fecha del accidente, ya no era zona de acopios) en segundo lugar adicionar al citado hecho la prohibición existente en la obra de acceder a la zona desde donde se precipito el Sr Leovigildo y c) se solicita en último lugar la supresión en el citado HDP 6 de la frase 'que la barandilla de protección era fácilmente removible', en definitiva pretende que el HDP 6 se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'En un momento dado y por razones que no han sido esclarecidas D. Leovigildo se internó en la antigua zona de acopios, de acceso no autorizado, donde desde hacía unos 3-4 meses se amontonaba material que había sobrado cuando se habían terminado de levantar los muros de contención y que no disponía de protección contra caídas (barandilla, redes de seguridad etc) separada del área de trabajo por una barandilla de protección que impedía el paso, anclada , de unos 90 centímetros de altura y dos listones intermedios atados con alambres, la cual aparece retratada en la foto nº 1 del reportaje fotográfico elaborado por el ISSGA'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que respecta a la primera de las adiciones la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, y por lo que se refiere a las modificaciones y adiciones interesadas en segundo y tercer lugar la sala estima que han de correr igual surte desestimatoria que la anterior al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el jugador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recórrete salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 164 de la LGSS y la doctrina que lo interpreta, por inexistencia de incumplimiento e inflación en materia preventiva imputable a construcciones Ramírez, alegando en esencia que no se cumple el requisito fundamental para la responsabilidad por recargo de prestaciones o sea la existencia de un incumplimiento en materia preventiva por parte de construcciones Ramírez, y así alega que en la fecha del accidente la zona donde se precipita el Sr Leovigildo no forma parte del área de trabajo, pues ya no era la zona acopios; y además la empresa si adopta las medidas de seguridad con la que se trata de impedir el riesgo de caída que el descenso de la cota iba provocando, pues la empresa prohíbe e impide el acceso a la zona, y además de ello coloca una barandilla de seguridad resistente de 90 cm de altura, rodapié y listón intermedio delimitando así la zona de trabajo de la que no lo es.; y así estima en definitiva que ninguna de las acciones imputadas a construcciones Ramírez pueden ser consideradas un incumplimiento en materia preventiva que sea merecedor de la imposición del recargo de prestaciones.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente en el siguiente motivo de recurso, la infracción por aplicación indebida del artículo 164 de la LGSS en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta; alegando que si bien la justificación del INSS para la imposición del recargo a construcciones Ramírez parte de la vulneración del artículo 14 de la ley de prevención de riesgos laborales deber genérico de protección a los trabajadores- articulo 11.1 c) en relación con el anexo IV, parte C, apartado 3 punto b) del real decreto 1627/1997 de 24 de octubre; alegando que la empresa si había tomado medidas de seguridad para evitar el riesgo, que además estaban expresamente contempladas en el plan de seguridad, a saber la prohibición e impedimento de acceso a esa zona y es evidente que la prohibición de acceso a un lugar en una obra en construcción es equiparable a cualquier medida de seguridad; por lo que estima que el recargo ha de ser revocado.

Y con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LGSS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente infracción por interpretación errónea del artículo 164 de la LGSS y doctrina judicial que lo interpreta sobre la ruptura del nexo causal, pues estamos ante una responsabilidad exclusiva del trabajador por imprudencia temeraria o negligencia grave. Alegando en esencia que el trabajador accidentado contaba con formación, información y sobrada experiencia en su trabajo y conocía la absoluta prohibición de saltar la barandilla de seguridad y su actuación prescindiendo de una mínima norma elemental de seguridad es la causa ultima del accidente, y que por razones obvias hace muy difícil la efectividad de unas medidas de prevención que existían, pero que obviamente nunca pueden evitar comportamiento negligentes de trabajador que escapan a toda previsión de riesgo por muy cuidadosa que sea; Y por ello estima que el comportamiento negligente e imprudente del trabajador debe exonerar a la empresa del recargo, pues dicha conducta quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre por falta de medidas de seguridad sino por imprudencia grave y temeraria del trabajador, la cual no puede ser considerada simple imprudencia profesional sino temeraria la cual debe impedir el recargo de prestaciones vulnerándose por la sentencia de instancia la doctrina y jurisprudencia del Tribunal supremo. Por todo lo cual solicita que se revoque la sentencia de instancia, se anule la resolución administrativa de imposición del recargo dejándola sin efecto por no cumplirse los requisitos del art 164 de la LGSS.

El artículo 164 de la LGSS aprobada por RDL8/2015 de 30 de octubre establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969, 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975-, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976-, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980- impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001, señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14 , a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Así, debe señalarse que la evaluación de riesgos es un proceso básico para una gestión activa de la seguridad y la salud en el trabajo. El procedimiento de evaluación es necesario para planificar la acción preventiva y para elegir los equipos de trabajo, las técnicas y los sistemas de organización del trabajo, ya que la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la Evaluación de Riesgos Laborales como el instrumento o 'proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, lo que proporcionará la información necesaria para que el empresario tome las medidas más adecuadas sobre la planificación de la prevención en la empresa'.

Tal y como hemos mantenido reiteradamente, la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 164 de la LGSS (antes 123 de la anterior ley) requiere para su aplicación de la concurrencia de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal, y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso, el accidente se produjo en del modo siguientes: Sobre las 16,00 horas del día 13 de enero de 2017 el trabajador D. Leovigildo sufrió un accidente de trabajo al precipitarse desde una altura aproximada de unos 8 metros ente la planta baja y el sótano -2, en una obra de construcción en la estaba participando a la altura del número 53 de la avenida cástrelos de Vigo en la confluencia con la calle arquitecto palacios, obra que se hallaba en ese momento en fase e hormigonado. (HDP3y4); ese día 13 de enero de 2017, después de almorzar había accedido a la obra un camión para retirar una serie de sacos de escombros de tacos de madera que se encontraban en el interior dentro del vallado de la obra y llevarse unos bloques de hormigón situados en el exterior de la obra, encomendando esa tarea de carga al trabajador y al conductor del camión Dº Rodrigo, el cual se hallaba en el exterior de la obra subido al camión manejando la grúa y que se comunicaba con D Leovigildo por gestos con la mano. Los sacos tipo big-bag que debía cargar el trabajador estaban situados en la propia plataforma de entrada a la obra y en el sótano-1, estando ambos lugares debidamente vallados con barandilla y listón intermedio. (HDP 4 y 5); En un momento dado y por razones que no han sido esclarecidas, D Leovigildo se internó en una zona donde desde hacía unos 3-4 meses se amontonaba material que había sobrado cuando se habían terminado de levantar los muros de contención y que no disponía de protección contra caídas (barandillas, redes de seguridad etc) separada del área de trabajo por una varadilla de protección anclada, fácilmente removible de unos 90 cm de altura, y dos listones intermedios atados con alambres (HDP6).

Y, el magistrado de instancia llega a la conclusión de que el tramo donde se produjo el accidente era una zona de acopio de materiales y si bien había una valla, la misma no impedía el acceso a ese lugar en donde de manera desordenada se amontonaban materiales durante varios meses, a diferencia del estado que presenta en la actualidad en que está acotada con una red metálica de más de dos metros de altura, y en el que se ha dispuesto una barandilla junto al borde del talud. Y la presencia del camión obedecía al interés de la empresa en retirar materiales; por lo que estima en definitiva que al haberse evidenciado que la empresa no había llevado a cabo ninguna medida de protección colectiva en la zona donde se produjo la caída del trabajador, lugar de acopio encuadrado dentro del perímetro de la obra que no estaba exento de riesgos y de la esfera preventiva que corresponde a la empresa, procede ratificar el recargo.

Partiendo del relato probatorio de la sentencia recurrida, la cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si se han incumplido por la empresa demandada las medidas de seguridad legalmente exigidas, tal como sostiene la entidad gestora y la sentencia recurrida, o si, por el contrario, dichas infracciones de medidas de seguridad no se han incumplido, tal como sostiene la empresa recurrente.

Y la censura jurídica que se denuncia debe ser desestimada, considerando la Sala que se puede establecer de forma clara e inequívoca que hay una relación de causalidad entre el accidente sufrido por el trabajador y una posible falta de medidas de seguridad adoptadas por el empresario, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar señalar que el artículo 10 del RD 1627/1997 dentro de los principios generales de la acción preventiva aplicables durante la ejecución de la obra establece en su artículo 10 al deber de mantenimiento de la obra en buen estado de orden, y limpieza, a la elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, tenido en cuenta sus condiciones de acceso y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación, al mantenimiento y control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, a la delimitación y al acondicionamiento de las zonas de almacenamiento y depósito de los distintos materiales, en particular si se trata de materias o sustancias peligrosas, a la recogida de los materiales peligrosos utilizados o al almacenamiento y la eliminación o evacuación de residuos y escombros.

Por su parte el artículo 11.1 establece como obligaciones de los contratistas y subcontratistas y enumera en su apartado c) la de 'cumplir las normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la ley de prevención de riesgos laborales, así como cumplir las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art 24 de la ley de prevención de riesgos laborales, así como cumplir las obligaciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente real decreto, durante la ejecución de la obra, precisando el anexo III parte A que los lugares de trabajo abarcan la totalidad de la obra , incluidos los puestos de trabajo en las obras en el interior y en el exterior de los locales, y que 'los accesos y el perímetro de la obra deberán señalizarse y destacarse de manera que sen claramente visibles e identificables'.

Por su parte y por lo que se refiere a las disposiciones mininas especificas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales, la parte C) del anexo IV establece una serie de pautas para prevenir las caídas de altura, como 'las plataformas, andamios y pasarelas así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente, las barandillas serán resistentes tendrán una altura mínima de 90cm, y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores, o que 'los trabajos en altura solo podrán efectuarse en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas, o redes de seguridad, si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.'

2.- Pues bien la sala estima a la vista del relato factico inmodificado de la sentencia de instancia que la empresa recurrente no adopto ninguna de las medidas que con arreglo a los preceptos anteriormente expuestos le correspondían como contratista para la protección del riesgo por caída de altura existente en la obra, falta de dotación de las medidas preventivas adecuadas que conlleva la transgresión de lo dispuesto en al apartado 3 punto d) den a parte C del anexo IV del real decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en la obras de construcción en relación con el artículo 11.c) del RD ciado; y siendo las causas del accidente el acceso a una zona inadecuada que carecía de protección contra caídas en altura, así como la falta de previsión del riesgo de caída en altura, pues no se habían tomado por la empresa las medidas adecuadas para controlarlo; así como la falta de coordinación, vigilancia y control del riesgo adecuado por parte del personal de mando de las empresas interviniente, ya que existiendo un riesgo de caída en altura en esa zona no se habían tomado ningún tipo de medida para evitarlo, sino que simplemente se colocó una barandilla que impedía el acceso, (fácilmente removible) y el riesgo seguía existiendo, ya que es obvio que en algún momento se tendría que acceder a esa zona de almacenamiento de material.

Por consiguiente la sala estima, de acuerdo con lo razonado por el juzgador de instancia que se ha evidenciado que la empresa no había llevado a cabo ninguna medida de protección colectiva en la zona donde se produjo la caída del trabajador, lugar de acopio encuadrado dentro el perímetro de la obra que no estaba exento de riesgos y de la esfera preventiva, que corresponde a la empresa; por lo que es obvio que la empresa incurrió en la infracción de medidas de seguridad, y existe relación de causalidad entre dichas infracciones y el accidente que conllevo un fatal desenlace para el trabajador y si bien la sala no desconoce el hecho de que el trabajador por razones no esclarecidas se internó en esa zona donde desde hacia meses se amontonaba material y que en principio no era su zona de trabajo, en modo alguno incurrió el trabajador en imprudencia temeraria, si bien quizás en base a esta circunstancia la resolución administrativa impuso el recargo en un 30%, en modo alguno puede estimarse como argumenta la recurrente que el trabajador hubiera incurrido en una imprudencia temeraria y exclusiva que provoque una ruptura del nexo causal e impida el recargo; sino que por el contrario la sala estima que la empresa incurrió en infracción de las medidas de seguridad, y ha mediado relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, pues esta acreditado que la causa determinante en la producción del accidente es la falta de protección colectiva contra caídas en altura, pues la zona desde la que se precipito el trabajador accidentado había quedado cuando se había terminado de levantar los muros de contención, que si bien contaba con una barandilla que dificultaba el acceso, / la cual era fácilmente removible) de hecho no evito su entrada y posterior caída, y existe culpa por parte de la empresa la cual es apreciable a la vista de la diligencia exigible.

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, la sala estima que no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa recurrente Construcciones Ramírez SLU contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo dictada en los autos nº 139/2018 seguidos a instancias de la empresa Construcciones Ramírez SLU contra el INSS, la TGSS y Dª Ana sobre Recargo de prestaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.