Sentencia Social Nº 4902/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0000324

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001153 /2014PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel

ABOGADO/A:ALBERTO ARCA FRESCO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a dieciséis de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1153/2014, formalizado por Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 77/2013, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Miguel Ángel , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, está afiliado con el número NUM001 al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, siendo autónomo de empresa de áridos (extracción) con tres empleados a cargo. Solicitó el actor la prestación de incapacidad ante el INSS, quien inició el expediente de incapacidad permanente, siendo examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió dictamen el día 7 de noviembre de 2012. Por resolución de fecha 8-11-12, se denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 21-12-12. SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones. La base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones, es de 1.257,17 euros mensuales. Padece el actor las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común: 'adenocarcinoma de colon Pt3 N2 operado (hemícolectomía). Eventración de pared abdominal intervenida quirúrgicamente. Neuropatía de fibras pequeñas y probable síndrome de piernas inquietas. Profusiones discales difusas en L3-L4 y L4-L5. Cambios degenerativos'. Limitado para actividades que supongan importante prensa abdominal así como sobrecargas mecánicas de raquis lumbar en periodos reagudización sintomática. Proceso neoplásico en revisiones, sin datos tras últimas pruebas realizadas de extensión enfermedad. Pendiente resultados últimas pruebas en oncología'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TGSS absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, absolviendo a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento, se alza en Suplicación la representación letrada del actor, a fin de obtener su revocación y de que se estime la demanda, articulando cuatro motivos desaplicación, amparando los dos primeros en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , destinados a la revisión de hechos probados, y los dos restantes formulados al amparo del apartado c) del mismo art. 193 LJS, dedicados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión fáctica interesada por la parte recurrente, tienen por objeto las modificaciones siguientes:

*En primer lugar se interesa la modificación del hecho probado primero, para que se elimine del hecho probado primero la expresión 'siendo autónomo de empresa de áridos (extracción) con tres empleados a cargo'.Y debería decir: 'siendo autónomo de profesión mecánico- palista'.Modificación que no podemos acoger, por cuenta dicha revisión se sustenta en prueba documental que no es eficaz, consistente en el modelo de solicitud de pensión de invalidez, rellenado por el propio actor. Además, consta en el informe médico de síntesis, folio 30 vuelto de los autos, como el actor le explica al médico evaluador que tiene una empresa de áridos, 'con tres empleados, explica'.

*En el segundo de los motivos de revisión, solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones. La base reguladora de sus prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones, es de 1.257,17 Euros mensuales. Padece el actor las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común: ' adenocarcinoma de colon pt3 n2 operado (hemicolectomia). Eventración de pared abdominal intervenida quirúrgicamente. Neuropatía de fibras pequeñas y probable síndrome de piernas inquietas. Profusiones discales difusas en 13-14 y 14-15, cambios degenerativos. Limitado para actividades que supongan importante prensa abdominal así como sobrecargas mecánicas de raquis lumbar en periodos de reagudización sintomática Pendiente resultados últimas pruebas en s. oncología. Proceso neoplasico en revisiones, que en fecha 14/10/2013, los hallazgos sugieren progresión de enfermedad neoplásica conocida, y en fecha 22/11/2013 en el estudio actual, se aprecian adenopatías mesentéricas adyacentes a los vasos mesentéricos, la mayor de 2.9 cm. así como discreta estriación de grasa, no presentes en previo. Existe también crecimiento de adenopatía ilíaca dcha. de 2.4 y 1.2 cm. Hernia en pared abdominal, con el siguiente plan, si solo hay afectación ganglionar planteamos tratamiento con quimioterapia citorreductora y según respuesta valora rescate quirúrgico según procedimiento Sugarbaker, para ello es necesario realizar un PET-TAC corporal entero que nos informe mejor sobre la extensión real de la enfermedad. RADICULOPATIA MIEMBRO SUPERIOR DERECHO DE CARÁCTER CRÓNICO'

La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI que no puede entenderse desvirtuado por los informes médicos que cita el recurrente, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por el Magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma en su conjunto, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación, no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial sino evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( S.TS. de 6 de abril de 1990 ), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio, de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la L.P.L .

TERCERO.- En sede jurídica, la parte recurrente articula un primer motivo en el que denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 136 y 137.1 c), de la LGSS , que define la Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión, considerando que sus secuelas inhabilitan al trabajador para la realización de las tareas fundamentales de cualquier profesión, debido a la enfermedad que padece. Y, con evidente carácter subsidiario, en el segundo de los motivos de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 136 y 137.1 b), de la LGSS , entiende la parte recurrente que, cuando menos, concurren circunstancias para estimar la Incapacidad Permanente Total, pues, las secuelas, inhabilitan al trabajador para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de MECANICO-PALISTA (ya se resolvió, que esa no era la profesión del actor, sino la de empresario autónomo, titular de empresa dedicada a la extracción de áridos, con tres empleados).

Partiendo del relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, tal motivo no puede ser acogido; dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente Absoluta, cuando se halle impedido para realizar toda actividad, y Total, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, de un modo definitivo.

En el caso enjuiciado, el trabajador demandante, nacido el NUM002 de 55, de profesión empresario autónomo, titular de empresa dedicada a la extracción de áridos, padece el siguiente cuadro de dolencias derivadas de enfermedad común : 'adenocarcinoma de colon Pt3 N2 operado (hemícolectomía). Eventración de pared abdominal intervenida quirúrgicamente. Neuropatía de fibras pequeñas y probable síndrome de piernas inquietas. Protusiones discales difusas en L3-L4 y L4-L5. Cambios degenerativos'. Limitado para actividades que supongan importante prensa abdominal así como sobrecargas mecánicas de raquis lumbar en periodos reagudización sintomática. Proceso neoplásico en revisiones, sin datos tras últimas pruebas realizadas de extensión enfermedad. Pendiente resultados últimas pruebas en oncología'.

El actor padece dos tipos de dolencias: a) un proceso lumbar que no es grave, y que no supone un menoscabo funcional importante para su profesión de autónomo, no presentando sufrimiento radicular, y es claro que dichas dolencias no tienen ningún efecto incapacitante, y tan solo en las fases de álgidas de dicha enfermedad podrían serlo, en cuyo caso la protección se consigue a través de la situación de Incapacidad Temporal; y, b) padece también un adenocarcinoma de colon, dolencia de mayor gravedad que la anterior, pero que no tiene un carácter definitivo, estando pendiente resultados últimas pruebas en s. oncología,por lo tanto, los servicios médicos de esta Unidad aún no se han pronunciado sobre el estado actual del actor, por lo que no se consideran agotadas las posibilidades terapéuticas estando pendiente de valoración por dicho servicio especializado para determinar la actitud terapéutica.

Esto sentado, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse, en la no concurrencia en el trabajador demandante, por el momento, de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, para la subsunción de su estado patológico residual en el art 137.5 o en el art. 137. 4 de la LGSS y ello porque, a la vista de la enfermedad de colon, por ahora, no se han agotado las posibilidades terapéuticas, en tanto en cuanto no se pronuncie el Servicio de Oncología al que fue remitido, no cumpliéndose así el segundo de los requisitos señalados, al faltar la concreción del cuadro clínico del actor, razón por la cual el supuesto litigioso no puede quedar incardinado, por el momento, en el artículo 137.5 o 4 de la LGSS . Procede, por tanto, desestimar el recurso, y confirmar el fallo impugnado Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, con fecha 26 de diciembre de 2013 , en los presentes autos seguidos a instancia del referido recurrente, frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.