Sentencia SOCIAL Nº 4903/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3272/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000472
EBO
Recurso de Suplicación: 3272/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 21 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4903/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Intituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia
del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 27 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº
461/2017 y siendo recurrida Penélope , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ
MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Penélope , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se declara el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación en atención a una base reguladora de 1.536,28 euros mensuales, con efectos del 18-3-2017, condenándose al INSS a estar y pasar por la presente declaración y condena, con abono de las diferencias desde dicha fecha.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dña. Penélope , nacida el NUM001 -1952, solicitó ante el INSS el 17-3-2017 pensión de Jubilación. (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 27-3-2017, se reconoce el derecho de la actora a percibir la prestación de jubilación, en atención a un importe inicial de 1.483,66 euros, de los cuales 1.413,01 euros corresponden a pensión inicial y 70,65 euros a complemento por maternidad, con efectos del 18-3-2017.

(expediente administrativo)

TERCERO.- La actora en fecha 25-5-201 interpuso reclamación previa impugnando la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria, ya que desde el 1-2-2012 al 17-3-2017, ha estado jubilada parcialmente y ha trabajado un 15% de la jornada, y las bases cotizadas durante ese periodo incrementadas en un 100%, no se corresponde con la que se hace constar en el cálculo de la base reguladora.

Reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 10-10-2017. (hecho no controvertido)

CUARTO.- Según el informe de cotización la actora acredita un total de 16.298 días de cotización, entre los que se han incluido 112 días por cada uno de los partos acreditados por la actora, es decir, más de 40 años, por lo que el porcentaje a aplicar es del 100%.

La demandante percibió la pensión de jubilación parcial desde el 1-12-2012 al 17-3-2017. (expediente administrativo)

QUINTO.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la jubilación se establece en 1.536,28 euros, con efectos del 18-3-2017.

(hecho admitido por el INSS, que pone de manifiesto, que el autocálculo de la pensión de jubilación realizada por la actora y los incrementos de actualización del IPC correctos).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionó la beneficiaria (en su inicial escrito de demanda) 'la base reguladora de la pensión reconocida por el INSS de 1.483,66 euros ', frente a la pretendida de 1.536,28 euros ; que la Entidad Gestora rechazó en vía administrativa por entender que, 'una vez causada la jubilación parcial, los incrementos salariales superiores al índice de precios al consumo no pueden ser tenidos en cuenta en los que excedan de dicho índice para la determinación de la base reguladora ordinaria'.

Frente a la 'interpretación restrictiva' que el Instituto demandado realiza del artículo 18.2 del RD 1131/2002 opone el Juzgador de instancia el 'análisis conjunto de normas laborales, 12.6 ET y de Seguridad Social, tanto a nivel legal como reglamentario'; advirtiendo como la Ley 12/2001 'modificó diferentes aspectos importantes del régimen jurídico de la jubilación parcial y sobre el contrato de relevo'. Tras remitirse a 'la reforma operada por la Ley 35/2002' distingue la jubilación parcial del 'trabajo a tiempo parcial y el acceso a la pensión de jubilación', para significar que la inaplicación del 'índice de actualización' durante el período en el que la beneficiaria 'estuvo jubilada parcialmente' (entre el 1 de febrero de 2012 y 17 de marzo de 2017) supone una 'interpretación contraria al criterio legal para la determinación de la base reguladora para la jubilación total ' (ex art. 162.2 LGSS). Una norma reglamentaria (avanza el Magistrado en su razonamiento) no puede ultravires ir en contra o crear nuevos requisitos de la norma legal aplicable'; a cuyo efecto cita el criterio sustentado por las SSTS de 23 de mayo de 2012 y 30 de enero de 2013 al concluir en favor de la pretensión deducida con abono de las diferencias reclamadas (que, aun no superando en su cuantía -de 742 euros anuales- el umbral de recurribilidad, no veda el acceso al recurso 'por razón de afectación general' pues se trata de una 'cuestión jurídica que afecta a los jubilados parcialmente a los que no se les ha incrementado la base de cotización en el período de jubilación parcial').

Refuerza el Magistrado su conclusión favorable a la recurribilidad de su pronunciamiento admitiendo 'la procedencia del recurso en el marco de un pleito sobre diferencias cuantitativas en la pensión de jubilación anticipada', atendiendo a que la cuestión debatida tiene 'un contenido de generalidad que las partes no habían cuestionado en ningún momento' Y así, en efecto, acontece en el supuesto examinado en el que (en armonía con lo resuelto por la sentencia que se cita del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 -fj cuarto in fine-) el impugnante no hace cuestión de la admisibilidad del recurso formulado por la Entidad Gestora ni, por tanto, de las razones que llevan al Juzgador a admitirlo.



SEGUNDO.- Formaliza ésta su censura a través de un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la adición de un nuevo hecho probado (sexto) expresivo de las 'bases por las que había cotizado el actor en los meses discutidos' para poner de relieve como 'durante todo el tiempo que duró su jubilación parcial ha venido cotizando por una cantidad comprendida entre los 1.600,40 € de 2013 y los 1622 € de 2017' con las excepciones que refiere a los meses de julio, agosto y septiembre correspondientes al período comprendido entre 2013 y 2016); pretendiendo, con ello, significar que 'la cuantía cotizada está muy por encima de la del IPC, del salario de convenio y de las cuantías por las que venía cotizando el actor...' (folios 39 y 56 de autos).

Motivo que debe seguir la suerte adversa de su rechazo en concordancia con la expresa impugnación de una propuesta que (como bien advierte la parte recurrida en su escrito) contradice lo probado en el hecho quinto y los términos en que se planteó la litis desde la vinculante resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada ( art. 72 LRJS). Y ello es así porque, mientras aquel inatacado ordinal fija ('como correcta' por 'admitido por el INSS y 'de estimarse la demanda') en 1.536,28 euros la base reguladora de la jubilación (de tomarse los 'incrementos de actualización' -hp quinto in fine-), dicha resolución desestima la reclamación previa por entender que 'la jubilación parcial implica una reducción de la jornada de trabajo, que debe tener su reflejo en igual medida en los salarios que ha de percibir, por lo que, una vez causada....los incrementos salariales superiores al índice de precios al consumo, no pueden ser tenidos en cuenta en lo que excedan de dicho índice para la determinación de la base reguladora de la jubilación ordinaria...'. Y si bien se encarga de precisar que ello afecta, 'en su caso, ... a las bases de cotización de julio y septiembre de 2013, julio y septiembre de 2014, julio y agosto de 2015 y agosto y septiembre de 2016' (folios 37 y 38) es lo cierto que la questio decidendi quedó definitivamente fijada en los incombatidos términos que ofrece aquel inatacado ordinal y en función tanto del contenido de la resolución administrativa que aprueba la pensión de jubilación como (y así expresamente se contempla) del 'autocálculo' aportado por la actora; resultando ajeno a los límites que impone el presente recurso extraordinario examinar unos cálculos sobre el que ambos litigantes mostraron su expresa conformidad ( STS de 27 de octubre de 2010 y de la Sala de 19 de septiembre de 2006 y 4 de febrero de 2008).



TERCERO.- Frente a lo judicialmente argumentado en favor de la legitimidad del crédito prestacional que se atribuye al beneficiario (por razón de aquel litigioso incremento de la base) opone la Entidad Gestora la infracción del artículo 18 del RD 1131/2002 de 31 de octubre; invocando, en apoyo de su tesis (contraria a computarlas 'con las actualizaciones anuales posteriores' a la data de la jubilación parcial), la STSJ de Madrid de 25 de septiembre de 2017 en relación con la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2013).

Siendo así que fundamenta el Juzgador su censurado pronunciamiento en que la interpretación del INSS resulta 'contraria al criterio legal para la determinación de la base reguladora para la jubilación total, conforme al indicado art. 162.2 de la LGSS/1994, ya que una norma reglamentaria (cual es el 18.2 del RD 1131/2002) no puede ultravires ir en contra o crear nuevos requisitos de la norma legal aplicable', se hace preciso transcribir el contenido de ambos textos para (desde los cánones hermenéuticos que correspondan a su interpretación) decidir sobre el derecho (al incremento) reconocido.

Bajo el epígrafe ' base reguladora de la pensión de jubilación ' dispone aquel primer precepto que 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva , no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector (1)'; exceptuándose de esta 'norma general... los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional ' con la salvedad de aquéllos que 'se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas'.

Establece, por su parte, el artículo 18.2 del RD 1131/2002, de 31 de octubre (por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial) que ' Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial , y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a los períodos en que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, durante el período en que se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, salvo en el caso de que el cese en el trabajo se hubiese debido a despido disciplinario procedente, en cuyo caso el beneficio de la elevación al 100 por 100 de las correspondientes bases de cotización únicamente alcanzará al período anterior al cese en el trabajo'.

CUATRO.- Con carácter general, y en relación a los cánones hermenéuticos a seguir en la interpretación de la norma jurídica ( artículo 3.1 CC) debemos advertir sobre 'la singular relevancia que la doctrina jurisprudencial confiere al elemento de la literalidad , que ordena al intérprete estar al sentido propio de sus palabras' ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 - rcud 321/10 -, 9 de febrero de 2011 -rcud 3369/09- y 24/de noviembre de 2011 -rcud 191/11 -); pero tampoco puede pasarse por alto que dicho precepto añade que 'la interpretación de las palabras ha de hacerse en relación con el contexto, los antecedentes ... y la realidad social ..., atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas ' ( STS de 5 de febrero de 2013); lo que obliga a corregir 'su desajuste con la posible finalidad de la norma' excluyendo -en caso de duda interpretativa- 'el sentido que conduzca a una finalidad diversa a la perseguida' por la misma ( SSTS de 19 de febrero de 1990 -rec. 2736/89 -, 27 de enero de 2009 -rcud 2407/07 - y 8 de noviembre de 2011 -rcud 885/11 -).

Con expresa cita de lo resuelto en su sentencia de 26 de diciembre de 2013 (recurso 758/2013) reitera la STSJ de Madrid de 5 de septiembre de 2017 el criterio sustentado en la del Tribunal Supremo (invocado por la ahora recurrida) de 30 de enero de 2013 (RCUD 1017/2012) y de aquéllas otras que en la misma se mencionan de 15 de julio de 2010 (R.2784/2009) y de 23 de mayo de 2012 (Rec. 3704/2011) al poner de relieve que ' Del tenor literal del precepto transcrito se deriva' que ' para el cálculo de la base reguladora se remite al futuro, a las bases de cotización durante el tiempo trabajado a tiempo parcialque son las que se incrementan al 100 por 100 del salario que habría correspondido de haber continuado el afectado trabajando la misma jornada, esto es de no haberse jubilado parcialmente'; sin referencia de clase alguna 'a las cotizaciones-anteriores a la jubilación parcial , ni de la actualización de la base reguladora existente al tiempo de esta con arreglo al I.P.C., ni a ningún otro parámetro'.

Desde el prevalente criterio hermenéutico de la literalidad avanza el Ato Tribunal en su razonamiento advirtiendo que 'las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art.162 de la LGSS ni por el art.18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular'.

Ello no obstante, rechaza la Sala de Madrid lo solicitado por el actor al considerar inadmisible su pretensión por entender que 'el artículo 18 de la norma reglamentaria no equivale a una elevación... de las cuantías que constan en el informe de bases...a través de una regla de tres...'.



QUINTO.- No es este el caso que ahora examinamos en el que el incremento se produce en función de lo aducido en el hecho segundo de la demanda y los datos de cálculo pacíficamente incorporados a los folios 12 y 31 de las actuaciones; contraponiendo a lo administrativamente alegado (en el sentido de que ' una vez causada la jubilación, los incrementos salariales superiores al índice de precios al consumo no pueden ser tenidos en cuenta en lo que excedan de dicho índice para la determinación de la base reguladora de la jubilación ordinaria' -folios 37 y 38-) el criterio judicial que avala su censurada conclusión.

Con jurídico sustento en los pronunciamientos ya identificados del Alto Tribunal desestima la STSJ de Asturias de 23 de enero de 2015 ( reiterando lo ya manifestado en la de 15 de julio (R 2784/2010) y 19 de noviembre de 2010 (R 1108/2010) y 23 de mayo de 2012 -recurso 3704/2011-) el recurso interpuesto por la Entidad Gestora contra una decisión judicial favorable también al beneficiario; advirtiendo que 'la base reguladora a computar no sería el resultado de aplicar a la base reguladora existente al tiempo de la jubilación parcial el itinerario que marca la actualización del IPC ... sino el resultado de (elevar)... al 100% el porcentaje de salario que le corresponde al actor en función de su jornada reducida, como si trabajara a jornada completa en el puesto de trabajo que venía desempeñando antes del acceso a la jubilación parcial'; cuando (como es el caso) 'no se discute de contrario que no...han superado el límite máximo de cotización ...'.

Un criterio similar es el seguido por la STSJ de Navarra de 18 de junio de 2013 (reiterando lo ya resuelto en las de 15 de julio de 2010 -R. 2784/2009- y 23 de mayo de 2012 .- R 3704/2011-) al considerar (ex STS de 30 de enero de 2013) que 'el artículo 18.2 del RD no está vetando la posibilidad de reconocer la existencia de condiciones laborales diferentes al acceder a la jubilación parcial, ni que éstas comporten una remuneración complementaria que antes no se percibía'; y ello es así 'por cuanto la norma, para el cálculo de la base reguladora se remite al futuro, a las bases de cotización durante el tiempo trabajado a tiempo parcial que son las que se incrementan al 100 por 100 del salario que habría correspondido de haber continuado el afectado trabajando la misma jornada, esto es de no haberse jubilado parcialmente. Para nada habla ... de las cotizaciones-anteriores a la jubilación parcial, ni de la actualización de la base reguladora existente al tiempo de esta con arreglo al I.P.C., ni a ningún otro parámetro .

Advertir finalmente que, al igual que acontece en el supuesto que en la misma se examina) tampoco en el litigioso se 'planteó la existencia de un aumento desproporcionado de la cotizaciones, ni la existencia de fraude, resultando lógico, e incluso habitual, que una vez alcanzada la jubilación parcial el trabajador, de conformidad con la empresa, pueda cumplir la nueva jornada (15% de la ordinaria) en condiciones distintas, prestando servicios solamente unos cuantos fines de semana al año o en turnos de noche, como aquí aconteció, sin que por ello se pueda castigar al trabajador excluyendo del cómputo de la BR de la prestación de jubilación las partidas salariales por las que antes de acceder a la jubilación parcial no había cotizado'.



SEXTO.- Procede, en armonía con lo así expuesto y argumentado, confirmar el pronunciamiento objeto de recurso; desestimando, así, el interpuesto.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 27 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Tarragona en los autos 461/2017 seguidos a instancia de Dª Penélope , debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.