Sentencia SOCIAL Nº 4905/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3502/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002687
CR
Recurso de Suplicación: 3502/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 15 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4905/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Agueda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD
social 1) de fecha 7 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 6/2018 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguriadad Social (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Agueda frente al INSS y, en consecuencia, absuelvo a la entidad gestora demandada confirmando la resolución impugnada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Agueda , nacida el NUM000 /1984, se encuentra afiliada a la Seguridad Social adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de camarera de restaurante (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 6/10/2017 con el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: 'Dolor abdominal residual post IQ abdominals repetides.

Última IQ quist ovàric març 2017' (folio 91).



TERCERO.- Por resolución de 11/10/2017 el INSS resolvió denegar la prestación por considerar que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente (expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente adminsitrativo).



QUINTO.- La actora cumple con los requisitos de alta y cotización para causar derecho al cobro de la prestación interesada. La base reguladora en caso de reconocimiento de una IPT ascendería a 842,69 € mensuales con fecha de efectos económicos de 6/10/217. En caso de reconocimiento de una IPP la base reguladora anual ascendería a 22.897,29 € (no controvertido).



SEXTO.- La actora presenta dolor abdominal residual discontinuo sin relación específica con ningún tipo de actividad, para el cual sigue tratamiento sintomático (dictamen ICAM, informe médico-forense, pericial del INSS y documentación médica complementaria, singularmente la obrante en folios 39 a 57). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso: La parte actora que ha visto desestimada su pretensión para que fuese declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, Régimen General, derivada de enfermedad común, ahora no conforme con dicha decisión judicial, interpone el presente recurso en el que, a través de tres motivos, solicita de forma principal la nulidad de la sentencia; y de forma subsidiaria solicita la revisión de los hechos probados (en concreto del sexto), y a través del apartado de censura jurídica denuncia la vulneración del art. 194 3º y 4º del TRLGSS y la doctrina jurisprudencial que se cita.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia: Denuncia el actor, en síntesis, que el hecho de que el informe del médico forense fuese ratificado en juicio por distinto médico forense al que examinó en su día a la trabajadora le ha causado indefensión ya que no pudo realizar aclaraciones o ampliaciones al mismo.

Es doctrina que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16-5-1988, 30 de octubre de 1991, 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, entre otras. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003) que la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

No podemos compartir dicha alegación, que acudiera a juicio otro médico forense que además se ratificó en lo que había hecho su compañero no es causa en la que se pueda sustentar la indefensión que alega, pues pudo realizar en su benefició cuantas preguntas quiso y consideró oportunas a efectos de aclarar, o simplemente poner en evidencia el contenido de dicho informe en beneficio propio, y si no lo hizo, la consecuencias solo a la parte recurrente le pueden perjudicar, pero es que por otra parte, según nos recuerda la STC 217/1998, 16 de noviembre, la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y por tanto constitucionalmente trascendente, exige que la recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material. Es decir debe acreditar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, asimismo, que la resolución final del pleito podría haber sido favorable, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiese admitido o practicado podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho a la tutela judicial efectiva. Y en este caso, nada sobre ello contiene el recurso que pueda servir a este Tribunal para valorar la relevancia de la falta de práctica de la prueba que señala.

Se puede estar o no de acuerdo con la valoración que se ha realizado, pero, lo que no se puede olvidar, es que es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba, y fijar, cuáles son las secuelas que le restan a la trabajadora, y en este asunto, como se pude apreciar de una simple lectura del hecho probado sexto, este no solo tuvo en cuenta el informe del médico forense, sino la pericial del INSS, el dictamen del ICAM y la documentación médica complementaria, por lo que difícilmente, de haberse concretado en este recurso en que consistió el menoscabo de su derecho de defensa, las preguntas que hubiere podido hacerle al forense que examinó a la actora hubieren tenido en el proceso la relevancia necesaria como para permitirnos anular la sentencia impugnada, por lo que procede rechazar la nulidad solicitada.



TERCERO.- Revisión de los hechos.

Reclama la modificación del hecho 6º para que se diga que la actora sufre de pelvis congelada, síndrome adherencial invalidante de difícil tratamiento terapéutico. Acude para ello al informe del Dr. Efrain .

Es doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador/a de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. En el caso de autos por mucho que se esfuerce el recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, ni muchos menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en particular en el del ICAM, que no puede reputarse de inferior valor científico que el informe y documento médico señalado.

En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.



CUARTO.- Censura jurídica Si la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define legalmente ( art. 194.3 de la LGSS vigente, según la redacción que propone la DT 26ª) como aquella en la que el trabajador sin alcanzar el grado de total, le ocasiona un disminución de su rendimiento en relación a la que tenía antes no inferior al 33%, sin impedirle la realización de las tareas habituales que componen y definen la misma, del inalterado relato de hechos, y de los fundamentos de derecho con igual valor (6º y 3º), solo se puede apreciar que las dolencias y limitaciones que acredita la actora puestas en relación con su profesión habitual de camarera, tal y como se describen, en el momento al que se ciñen estos no han alcanzado la gravedad necesaria en términos de reducción de su capacidad funcional como para poder lucrar la IPP que reclama de forma subsidiaria.

Razonamiento que conlleva que declaremos que la actora no solo no está en situación de IPP, sino que tampoco en situación de IPT, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en todas su extensión y razonamientos.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Acordamos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Agueda , contra la sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona, en autos nº 6/2018, promovidos por la propia recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia procede confirmar la sentencia impugnada en toda su extensión y razonamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.