Sentencia SOCIAL Nº 4906/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3382/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002566
CR
Recurso de Suplicación: 3382/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 15 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4906/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Heraclio frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona
de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 1042/2017 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Montajes Sefersa,S.L. y Tesoreria General de la
Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Heraclio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y 'Montajes Sefersa S.L.', a quienes absuelvo de las peticiones dirigidas en su contra, con confirmación de las resoluciones del INSS de 6 de julio y 26 de octubre de 2017. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Heraclio , nacido el día NUM000 de 1967, con DNI nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 10 de octubre de 2016 (folios 10, 66 y 67), mientras prestaba servicios para la empresa 'Montajes Sefersa S.L.', empresa que tenía concertados los riesgos de origen profesional con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente de pago de las cotizaciones (hecho conforme). El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 10 de febrero de 2016 y fue dado de alta médica en fecha 15 de junio de 2017 (folio 10).



SEGUNDO.- Instado por la mutua codemandada un expediente de lesiones permanentes no invalidantes (folios 58 a 60), en fecha 6 de julio de 2017, el INSS dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.720 euros, con responsabilidad de la Mutua Asepeyo. En fecha 2 de junio de 2017 la SGAM determinó el siguiente cuadro residual: 'Limitación de la movilidad del codo en menos de un 50%. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%. Cicatriz' (folios 10 y 11)

TERCERO.- Contra la resolución del INSS de fecha 6 de julio de 2017, el actor interpuso reclamación previa en fecha 18 de agosto de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución de la entidad gestora de 26 de octubre de 2017 (folios 12 a 34)

CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de soldador (hecho no controvertido y folio 10). En fecha 23 de marzo de 2016 cesó en la empresa 'Montajes Sefersa S.L.'. En fecha 12 de septiembre de 2017 se vinculó a la empresa EPOS SPAIN ETT S.L. a través de un contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios como carretillero, desarrollando funciones de carga y descarga de mercancía y ubicación de material (folios 189, 190 y 238).



QUINTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual ascendería al importe de 1.830,07 euros en caso de la incapacidad permanente parcial y a 21.968,01 euros anuales en caso de la incapacidad permanente total (hecho conforme, folio 34).



SEXTO.- Tras realizar un esfuerzo, el actor, cuya extremidad dominante es la derecha, acusó dolor agudo en cara volar del codo izquierdo, con dificultad para realizar esfuerzos y con dolor hacia el hombro. Fue atendido en la Mutua Asepeyo, que diagnosticó una ruptura traumática del tendón del bíceps braquial a nivel de inserción distal. El actor fue objeto de intervención quirúrgica en fecha 18 de febrero de 2016, practicándose resección de bíceps distal con dos 'corkscrew' de 3,5. Permaneció inmovilizado durante 6 semanas y se indicó retirada progresiva de férula y tratamiento rehabilitador. Durante la evolución el actor padeció una complicación intercurrente consistente en una fibrosis retráctil glenohumeral. La electromiografía del 3 de abril de 2017 impresionó una mononeuropatía de la rama terminal del nervio musculocutáneo izquierdo. El estudio biomecánico de 19 de abril de 2017 determinó una limitación de flexión del codo a 127º, extensión a - 15º, supinación 80º y pronación 62º, con pérdida de movilidad global del codo izquierdo del 9% el índice de pérdida de fuerza en extensión del 48% y en flexión del 36%. El estudio biomecánico 11 de julio de (hombro congelado I), con dolor y limitación de movilidad en el hombro izquierdo.

El estudio biomecánico de 11 de julio de 2017 evaluó una pérdida de movilidad del hombro izquierdo del 26,26% en flexión, 60,30% en extensión y 33,52% en rotación interna. En condiciones de carga se acentúa, con restricción en abducción del 40,14%, flexión del 47% y extensión del 65,79%. Todos los movimientos del hombro y del codo izquierdos presentan una importante disminución de la velocidad angular e inflexiones de la misma, muy marcadas en pronosupinación, que se correlacionan con dolor. La pérdida de fuerza en abducción de hombro izquierdo es del 63,37% y en flexión del 65,92% y extensión del 66,46% para codo izquierdo (folios 130 a 152) SÉPTIMO.- El cuadro residual que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: 1.- Secuelas de la ruptura traumática del tendón distal del bíceps izquierdo en fecha 10 de octubre de 2016: a) A nivel del codo izquierdo, la flexoextensión activa es de 119,44º, con pérdida de un 9,97%; la flexoextensión con carga (1,5 kg) del codo izquierdo es de 119,74º, con pérdida de un 8,76%. Disminución de la velocidad y aceleración angular en flexión del 29,17% y 26,84% respectivamente y extensión del 25,29% y 22,07% respectivamente, con inflexiones de la velocidad angular en los últimos grados de extensión. La fuerza máxima en el codo izquierdo es de 15,51 kg, con pérdida del 51,73%. En extensión, la fuerza máxima en el codo izquierdo es de 9.68 kg, con pérdida del 42%.

b) A nivel del hombro izquierdo la movilidad activa está limitada en abducción en un 36,91%, con disminución de la velocidad y la aceleración en 45,15% y 39,83% respectivamente. Pérdida de fuerza en abducción del 43,95% y en flexión del 63,04%; supraespinoso: -50,20% y deltoides: -40,99% (folios 153 a 180) OCTAVO.- Como consecuencia del referido cuadro residual, el actor está limitado para realizar actividades que requieran esfuerzos intensos y mantenidos con la extremidad superior izquierda o de manipulación de cargas pesadas (folios 153 a 180)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Heraclio recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 1042/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando un único motivo de recurso, dedicado a la censura jurídica, en el que se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 194.4 y 3 del TRLGSS para, alegando que le corresponde la declaración en situación de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales'.



SEGUNDO.- Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala núm. 5807/2014, de fecha 8 de septiembre de 2014: ' Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

TERCERO.- En este caso el recurrente, de profesión habitual Soldador, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Séptimo de la sentencia: 'Secuelas de la ruptura traumática del tendón distal del bíceps izquierdo en fecha 10 de octubre de 2016: a) A nivel de codo izquierdo la flexoextensión activa es de 119,44º, con pérdida de un 9,97%; la flexoextensión con carga (1,5 kg) del codo izquierdo es de 119,74º, con pérdida de 8,76%. Disminución de la velocidad y aceleración angular en flexión del 29,17% y 26,84% respectivamente; y extensión de 25,29% y 22,07%respectivamente, con inflexiones de la velocidad angular en los últimos grados de extensión. La fuerza máxima en el codo izquierdo es de 15,51 kg, con pérdida del 51,73%. En extensión, la fuerza máxima en el codo izquierdo es de 9,68 kg, con pérdida del 42%. b) A nivel de hombro izquierdo la movilidad activa está limitada en abducción en un 36,91%, con disminución de la velocidad y la aceleración en 45,15% y 39,83%, respectivamente. Pérdida de fuerza en abducción del 43,99% (folios 153 a 180)'.

Con estas enfermedades, como en el codo izquierdo tiene pérdida en flexoextensión activa de un 9,97%, de flexoextensión con carga de un 8,76%, y pérdida de fuerza máxima en un 51,73%; mientras que en el hombro izquierdo la pérdida de limitación en la abducción es de un 36,91% y de la fuerza en un 43,99%, no se pude considerar que esté impedido para la realización de todas o las más elementales tareas de su profesión habitual, ya que estas limitaciones se tiene en la extremidad no dominante, y con ellas puede continuar realizando las tareas más importantes de su profesión con los requisitos de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles en cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma actividad. Sin que se haya probado, por otra parte, que esté imposibilitado para la ejecución del 33% o más de las actividades que consistan en el núcleo esencial de su profesión. Razonamientos, los anteriores, que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Heraclio contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 1042/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.