Sentencia Social Nº 4908/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3593/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0003593 /2008-RF-

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, cuatro de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003593/2008 interpuesto por la DIRECCION XERAL DE RELACIONS LABORAIS

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la DIRECCION XERAL DE RELACIONS LABORAIS en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandados ALCAMPO,S.A., HERMAN'S SYSTEM SA y asimismo, teniéndose como parte a las trabajadoras, Dª Sonsoles Y OTRAS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000650 /2007 sentencia con fecha once de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Los trabajadores que constan en la demanda de oficio y su ampliación, son contratados por la empresa HERMANS SYSTEMS, S.A., realizando su trabajo en ALCAMPO, en general para reponer mercancías.- Segundo.- Es HERMANS SYSTEMS, S.A., quien les abona los salarios, les dota de ropa de trabajo, aunque en ocasiones Alcampo les cede gorros, mandil etc. Existe una coordinadora en el centro de trabajo de Alcampo perteneciente a Hermans Systems, S.S., sin perjuicio de que en ocasiones el personal de Alcampo les de indicaciones concretas sobre el modo de realizar el trabajo.- Tercero.- HERMANS SYSTEMS, S.A., es una empresa que se dedica al merchandising que contrata directamente con las firmas proveedores de determinados productos. Alcampo compra mercancía a diversos proveedores por un precio, que incluye la puesta de la mercancía en la línea de venta, siendo estos proveedores quienes contratan a Hermans Systems S.A., para dicha función.-

Cuarto.- El personal de HERMANS SYSTEMS S.A., se dedica a reponer mercancías en las líneas de venta de Alcampo, en ocasiones formando grupo con los trabajadores propios de esta última, utilizando palés, carretillas, etc. propiedad de Alcampo. En ocasiones ayudan a dicho personal o reponen productos distintos de los que figuran en su contrato.-Quinto.- En el año 2005 HERMANS SYSTEMS, S.A., dotó a su personal de taquillas y vestuarios.- Sexto.- La empresa HERMANS SYSTEMS, S.A., posee plan de prevención de riesgos en coordinación con Alcampo.- Séptimo. La Inspección de trabajo levantó Acta de Infracción de fecha 07/06/04, imponiendo a la empresa HERMANS SYSTEMS S.A., una multa de 12.000 euros por infracción muy grave, que fue recurrida dictándose sentencia por el juzgado de lo Contencioso nº 1 de Vigo en fecha 07/11/05 estimatoria de la demanda. Dicha resolución es firme.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda de oficio contra las empresas HERMANS SYSTEMS, S.A., y ALCAMPO, S.A., se absuelve a las mismas de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la Xunta de Galicia sobre "cesión ilegal", recurre en suplicación dicha demandante, solicitado en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL , revisión de hechos probados en concreto del hecho de prueba segundo, a fin deque se sustituya por otro del siguiente tenor "Quienes dirigen la actividad de los trabajadores de "Hermans Systems SA" son los mandos intermedios de Alcampo".

La revisión no se admite, pues la suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado "a quo"si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias. Lo que se traduce en:

a) Que carezcan de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical (entre otras, SSTSJ Galicia 10-01-2001 R. 2952/98, 06-11-2000 R. 3643/97, 03-11-2000 R. 2886/97, 03-11-2000 R. 1832/97, 13-10-2000 R. 2500/97, 29-03-2001 R. 4594/00, 04-04-2001 R. 1464/00, 30-05-2001 R. 2265/01, 29-11-2001 R. 5426/01 ...).

b) Que el acta de juicio resulte conocidamente inhábil para fundar una revisión de hechos probados, por no constituir "documento" en el sentido del artículo 191.b) LPL , alusivo a la prueba documental señalada en el artículo 194.2 LPL , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél (STS 24-02-1992; SSTSJ Galicia 27-02-1999 y 12-05-2000 ).

c) Que a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las SSTS de 17-10-1990 y 13-12-1990 ), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 21-01-1999 R. 22/96, 21-2001-1999 R. 57/96, 26-02-1999 R. 585/96, 23-03-1999 R. 794/99, 10-06-1999 R. 2689/96, 11-06-1999 R. 2133/96, 03-03-2000 R. 499/00, 14-04-2000 R. 1077/00, 15-04-2000 R. 1015/97, 22-06-2000 R. 2756/00, 13-07-2000 R. 1340/97, 13-10-2000 R. 2500/97, 26-10-2000 R. 4397/00, 20-09-2001 R. 3892/01 ...).

Y en el caso que nos ocupa los documentos en los que se ampara el recurrente para la revisión solicitada obrantes a la causa a los folios 306 a 311, y F 182 a 192 consistente en la sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo presentado por Alcampo contra la resolución sancionadora de la Dirección genera de Relaciones laborales recaída en expediente sancionador que da lugar a la presente demanda de oficio, así como en la sentencia de TSJ Galicia de 27 de enero de 2006 , confirmatoria de la dictada por el juzgado de lo social número tres de Vigo en proceso de despido de una trabajadora de Herman Systems, por cuanto que las sentencias dictadas en otras jurisdicciones y en otros procedimientos agotan su eficacia y trascendencia en aquellos a los que expresamente se refieren en virtud de las pruebas practicadas en el mismo, sin que puedan tener fuerza vinculante a los efectos revisorios a otros procesos, ya que los medios probatorios aportados en aquel proceso pueden reflejar una realidad no acreditada en el proceso actual, o ser reflejo de las diferentes pruebas practicadas sin que ello excluya, claro está la facultad del juzgador de instancia, en uso de la potestad que le confiere el art 97,2 de la LPL para formar su convicción teniendo en cuenta lo declarado en otros procedimientos.

SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal en el art 191,b de la LPL solicita el recurrente la modificación de HP 4º a fin de que se le añada el tenor literal que propone en su escrito de recurso. Se basa el recurrente en los documentos unidos a la causa consiste en el Acta de inspección de trabajo.; revisión inacogible por cuanto las mismas no ostentan el carácter de documento hábil a los efectos revisorios, pues conforme a la jusrisprudencia constitucional y ordinaria (STC 76/90 de 26 de abril, en doctrina relativa a las actas de inspección tributaria y extrapolables a la Inspección de trabajo y STS 15 de septiembre de 1992 ) que a pesar de que las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo tienen un cualificado valor convictivo, por su cualificación e imparcialidad, la naturaleza "iuris tantum" de las afirmaciones de hecho referidas en ella por el funcionario actuante no se traduce en privilegio probatorio alguno y que no es obstáculo para que se utilicen los medios de defensa oportunos, en tanto que tales Actas no tienen más valor que otras de la pruebas admitidas en derecho, de modo que si las afirmaciones del acta son incorporadas a los hechos probados tras valorar la totalidad de la prueba practicada su cualidad formal no viene determinada por la limitada presunción que establece la LISOS, y 148,2 de la LPL sino más bien porque el juzgador las hubiese incorporado al relato fáctico de la sentencia tras ejercitar la facultad valorativa que el confiere el art 97,2 de la LPL , le confiere en exclusividad.

A igual conclusión se llega en cuanto a la revisión de los hechos quinto y séptimo de prueba para los que se basa el recurrente en los mismos documentos acta de inspección y las sentencias ya citadas, en concreto a la dictada por esta sala de 2 de febrero de 2006 , por los razonamientos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

TERCERO.- Con amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción del art 137 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y art 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , regulador del proceso sancionador por infracciones del orden social, en cuanto a la presunción de veracidad de las actas de inspección y art 1 y 43,1 en cuanto a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores; así como infracción de la jurisprudencia recogida entre otras en STS 16-2-89,17-1-91,19-1-94 y 17-1-2002 . Sostiene la recurrente que la relación ente las empresas codemandadas constituye "cesión ilegal de trabajadores" en el que los trabajadores prestan servicios para la empresa cesionaria que es quien ejerce de forma efectiva el control y la organización del trabajo, limitándose la cedente a figurar formalmente como verdadero empresario creando una ficción en perjuicio de los trabajadores afectados, y que en el caso que nos ocupa son remunerados a salario mínimo interprofesional sin aplicársele el salario de Convenio de la empresa para la que en realidad está prestando sus servicios, integrados en grupos o cuadrillas, realizando las mismas tareas y bajo la dirección de sus mandos intermedios, beneficiándose además Alcampo de la manos de obra cedida para la reposición no solo de los productos contratados sino de los de su propia línea de producción.

Así las cosas, y teniendo en cuenta en cuanto a la denuncia efectuada en relación a la presunción de certeza de las actas de inspección de trabajo, tal presunción de carácter "iuris tantum" nos remitimos a las alegaciones efectuadas en el anterior fundamento de derecho relativo a la revisión fáctica, destacando, dado el contenido de los preceptos legales que invoca, que el valor probatorio que postula queda condicionado a lo que resulte de la prueba practicada en el acto del juicio donde dicha presunción de certeza puede ser combatida, es decir, la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de trabajo han de aplicarse a los hechos constatados en las mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con relación a ello hayan podido haber realizado los funcionarios actuantes; habiendo sido el contenido de dicha acta valorado por la juzgadora de instancia en relación con la prueba practicada en el acto del juicio, al amparo de las reglas de la sana crítica de conformidad con lo dispuesto en el art 348 de la LEC y 97,2 de la LPL.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión sometida a debate, es doctrina reiterada (S TS 25-10-99, 17-1-02 por todas) la que sienta el criterio de que " Lo que contempla el art 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes". Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora (S TS 19-1-94, 12-12-97, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba o no como verdadero empresario", analizando en el caso concreto declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si esta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aún cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial" añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Tal y como ya ha resuelto el Tribunal Supremo, en efecto, la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 (Rec. 1712/92), de 19-1-1994 (Rec. 3400/92), 12-12-1997 (Rec. 3153/96), 14-9-2001 (Rec. 2142/00), 20-9-2003 (Rec. 1741/02), 3-10-2005 (Rec. 3911/04), 30-11-2005 (Rec. 3630/04) o 14-3-2006 (Rec. 66/05).y por citar las más recientes STS 21-9-07 ,25-10-97, 4-12-07 En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego su propia organización y medios realmente o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una conclusión o a la otra hay que partir de unos hechos probados que será de donde habrá que extraer la consecuencia correspondiente. Y en el caso que nos ocupa del inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que : 1º) "Los trabajadores contratados por la empresa "Hermans Systems SA", realizan sus trabajos en "Alcampo SA", en general como reponedores de mercancías, es "Hermans Systems, SA" la que les abona los salarios, les dota de ropa de trabajo, aunque en algunas ocasiones Alcampo le cede gorros, mandil etc. Existe una coordinadora en el centro de trabajo de Alcampo perteneciente a "Hermans Systems SA", sin perjuicio de que en ocasiones el personal de Alcampo les de indicaciones concretas sobre el modo de realizar el trabajo". 2º) "Hermans SA" es una empresa que se dedica al merchandising que contrata directamente con las firmas proveedoras de determinados productos. Alcampo compra mercancías a diversos proveedores por un precio que incluye la puesta en al mercancía de la línea de venta, siendo estos proveedores quienes contratan a Hermans Systems SA, para dicha función" 3º)"EL personal de Hermans Systems SA se dedica a reponer mercancías en las líneas de ventas de Alcampo, en ocasiones formando grupo con los trabajadores propios de esta última, utilizando palés, carretillas etc propiedad de Alcampo. En ocasiones ayudan a dicho personal o reponen productos distintos de los que figuran en su contrato" Y 4º) "En el año 2005 "Hermans Systems SA" dotó a su personal de taquillas y vestuarios. Dicha empresa posee plan de prevención de riesgos en coordinación con Alcampo"; de lo que se infiere que la empresa Hermans Systems es una empresa real y no aparente en la que los trabajadores de la misma actúan bajo sus mandos y supervisión y quien ha ejercitado en todo momento el poder de dirección, concede los permisos, vacaciones etc., existiendo una persona coordinadora de la empresa Hermans superior de los trabajadores reponedores, que realiza su jornada laboral en Alcampo; y ello con independencia de las facultades de supervisión final, que pueda tener Alcampo como titular de la superficie comercial donde se exponen al público los productos que repone el personal de "Hermans Systems", y que como acertadamente razona la sentencia de instancia "la empresa real" no incorpora la utilidad patrimonial de los trabajadores supuestamente cedidos al no existir vínculo contractual alguno entre la supuesta cedente y la cesionaria.

En definitiva, no existe la infracción que se denuncia de contrario por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por La Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Vigo de fecha 11 de abril de 2008 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.