Sentencia SOCIAL Nº 4908/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2405/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8010745
CR
Recurso de Suplicación: 2405/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 19 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4908/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Elisenda frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 2 de enero de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 227/2016 y siendo recurrido/
a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Elisenda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º . La demandante, Elisenda , nacida el NUM000 .59, con DNI nº NUM001 , afiliada al sistema de Seguridad Social, y en situación asimilada a la de alta, por paro involuntario no subsidiado con demanda de empleo en el régimen general.

2º. Citada a reconocimiento médico por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en fecha 14.12.15, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de fecha 13.01.16, decidió denegar la solicitud, porque la actora no se encuentra en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente, en base a las patologías siguientes: 'leiomiosarcoma uterino IQ 2012 con RDT posterior, actualmente con mejora sugestiva de Mx en LS1 pulmonar, pendiente de valoración por oncología para decidir actitud terapéutica'.

3º -Contra esta resolución interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 23.02.16.

4º .- La profesión habitual de la demandante es la de cuidadora no profesional.

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 427,85 euros y efectos de 14.12.15.

6º. En sentencia del juzgado de lo social nº 21 de fecha 31.07.14 fue desestimada la solicitud de la actora por estas patologías y confirmada por STSJCataluña de 16.09.15.

7º.- Las patologías que presenta la actora son: leiomiosarcoma uterino estadio IIB,IQ en 2012 con RDT, sin signos de recidiva en zona pélvica, en estudio de extensión por probable Mx pulmonar en LS1. Reumatismo degenerativo crónico de predominio en raquis, clínica de raquialgias sin limitación funcional y sin afectación motora. Trastorno ansioso depresivo reactivo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Sra. Elisenda la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona en los autos nº 227/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta o Total, derivadas de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso: el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , dedicado a la revisión del Hecho Probado Séptimo, para que quede con el contenido siguiente: '...Leiomiosarcoma uterino estadio IB, practicándose histerectomía abdominal total simple con anexectomía bilateral + ERT 23 sesiones + BQT que finalizó el 3/9/2014, con enteritis rádica posterior que persiste en la actualidad. Nueva intervención quirúrgica el 08-04-2014 por eventración umbilical. Secuela de vagina estenótica muy dolorosa, en control por clínica del dolor con opioides, e incontinencia urinaria y fecal.

Posible metástasis a nivel pulmonar, con nódulo pulmonar. Reumatismo degenerativo crónico, que afecta a raquis cervical y lumbar, con clínicas de raquialgia y limitación funcional. Transtorno ansioso depresivo reactivo'.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En este caso no constan acreditadas, mediante la documental de su ramo de prueba y la pericial de la parte contraria que cita la recurrente, ni la limitación funcional causada por el reumatismo ni la incontinencia fecal, y el resto de enfermedades que pretende incorporar, si bien probadas mediante la prueba que señala en el recurso, no lo están con en la prueba documental y pericial de la parte demandada; de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios respecto a las patologías que padece la recurrente, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, manteniéndose, por lo tanto, el relato fáctico de la sentencia al no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 196 de la L.R.J.S . y en la reiterada jurisprudencia que lo interpreta a que antes se ha hecho referencia.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 137.5 y 137.4 del T.R.L.G.S.S. de 1994, así como de la jurisprudencia que cita, para solicitar la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total.

El artículo 137 del T.R.L.G.S.S. de 1994, -hoy artículo 194 y Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del T.R.L.G.S.S. de 2015-, aprobado por Real DecretoLegislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.



CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : ' En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



QUINTO.- Mantiene la jurisprudencia el T.S. que la incapacidad permanente Absoluta '...( implica) no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ') .

Y respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 , entre muchas, indica que: '... La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total '.



SEXTO.- En este caso la demandante padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Séptimo de la sentencia: '....leiomiosarcoma uterino estadio IIB, IQ en 2012, con RTD, sin signos de recidiva en zona pélvica, en estudio de extensión por probable Mx pulmonar en LS1. Reumatismo degenerativo crónico de predominio en raquis, clínica de raquialgias sin limitación funcional y sin afectación motora. Transtorno ansioso depresivo reactivo', siendo su profesión habitual la de Cuidadora no profesional.

Estas patologías no permiten declarar que la actora se encuentre imposibilitada para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, puesto que la enfermedad uterina ha sido intervenida quirúrgicamente, hallándose pendiente de confirmación la recidiva en zona pulmonar; el reumatismo carece de limitación funcional y de afectación motora; el transtorno ansioso-depresivo no tiene una entidad grave o moderada, circunstancias todas ellas por las que se puede declarar que no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual.

SÉPTIMO.- Y si no lo está para este grado de incapacidad, aún menos para el de incapacidad permanente Absoluta para el ejercicio de cualquier otra profesión uoficio como peticiona en su escrito de recurso, puesto que con mayor razón puede llevar a cabo actividades sedentarias y que no requieran de bipedestación o deambulación prolongadas, ni de esfuerzos físicos. Razonamientos los anteriores que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Elisenda contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona en los autos nº 227/2016, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.