Sentencia SOCIAL Nº 4909/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3629/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0003237

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003629 /2019-IG

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000653 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Sonsoles

ABOGADO/A:JAVIER DE COMINGES CACERES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003629/2019, formalizado por el Letrado D. Javier de Cominges Cáceres, en nombre y representación de Dª Sonsoles, contra la sentencia número 222/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000653/2018, seguidos a instancia de Dª Sonsoles frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Sonsoles presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 222/2019, de fecha doce de abril de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-La actora, doña Sonsoles, nacida el día NUM000 de 1974, provista del DNI NUM001 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002, ha ejercido como profesión la de auxiliar de enfermería en Residencia de personas de avanzada edad. SEGUNDO.-El 8 de julio de 2016 la actora, tras referir que había sufrido una caída en el trabajo, inició proceso de baja médica derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de ciática, autorizándose una prórroga de la situación de IT en el mes de diciembre de 2018 al hallarse la actora pendiente de una consulta ante la Unidad de Columna en aras a valor la opción quirúrgica.TERCERO.-Tramitado de oficio un expediente de invalidez ante el INSS, recayó Resolución de la Dirección Provincial de fecha 31 de mayo de 2018 por la cual, tras asumir el Dictamen emitido por el EVI del día anterior, le denegaba la prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. CUARTO.-Contra la anterior Resolución formuló la actora escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 9 de julio de 2018, planteando ulteriormente demanda ante esta jurisdicción el día 19 de julio del pasado año al objeto de ser declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual. QUINTO.-La actora padece una espondilolistesis espondilolítica L5-S1 grado II, con degeneración del disco L4-L5, con mínimos signos neurógenos crónicos, en probable relación con una mínima afectación radicular L5 derecha, crónica e inactiva. A la exploración física no exteriorizaba déficits significativos, sin referir dolor a la palpación de columna lumbar, ni presentar contracturas paravertebrales. La movilidad activa no presentaba déficit significativo, estando sintomática en últimos grados de flexión y extensión. La maniobra de Lasegue bilateral era negativa. Los ROTs eran positivos en aquíleos y rotulianos, sin hipotrofias musculares ni objetivar déficit motor. La deambulación era autónoma, sin claudicaciones. SEXTO.-La base reguladora mensual a que ascendería la prestación por incapacidad permanente postulada por enfermedad común asciende a 783,61 euros. SÉPTIMO.-Los especialistas del Servicio de Traumatología abogaban en el mes de enero de este año 2019 por una estrategia terapéutica de carácter conservador-sintomático, como la práctica de una epidural lumbar para la cual la demandante ha prestado su consentimiento informado a finales de febrero de 2019.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DOÑA Sonsoles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la petición de grado de invalidez deducida en demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sonsoles formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4/07/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora y declara que la demandante no se encuentra en situación constitutiva de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad común; recurre en suplicación la parte actora, en base a dos motivos de recurso, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición al HDP 2 sustituyendo en el primer párrafo donde dice '2018' por '2017' y adicionando al citado HDP un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'En fecha 3 de enero de 2018 se dicta propuesta de resolución del INSS de inicio del expediente de incapacidad permanente en fecha 3 de enero de 2018 consta que la fecha de la baja de IT es de 8/07/2016 y el diagnostico 'espondilolistesis L5-S1 grado II de origen traumático y compresión radicular S1).

2.- En segundo lugar interesa la Modificación/adición al HDP 5 consistente en adicionar a l primer párrafo la siguiente frase 'con mínima afectación radicular de S1' y Adicionar al final del citado HDP 5 un nuevo párrafo con el siguiente texto: '..En el informe médico de síntesis de fecha 24 de mayo de 2018 consta como conclusiones: limitación para actividades de importantes requerimientos sobre segmento lumbar (sobrecargas de flexo extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas etc). Teniendo el siguiente tratamiento: 'Adolonta retard 100 (2/8h.) Lornoxican rapad 8(1/12h). Diazepam 5mg <(1 dia) omeprazol.'.

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 7 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'En fecha 19 de octubre de 2017 consta en informe de traumatología del sergas que la actora 'acude a consulta por cuadro de dolor crónico lumbar irradiado a extremidad inferior derecha. En el estudio de imágenes se aprecia una espondilolistesis espondilolítica L5-S1 grado II con degeneración del disco L4-L5. En la última consulta la paciente dice que controla el dolor con analgésicos. En definitiva espondilolistesis espondilolitica L5-S1 de grado II con discopatía L4-L5. En principio de trata de un proceso crónico de larga duración que nos indica que existe una inestabilidad de la zona lumbosacra y que justifica un cuadro de dolor.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, respecto de la primera y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folio 47 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar, la relativa a la fecha al tratarse de la subsanación de un simple error, y la adición del párrafo segundo al citado HDP 2 la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido del documento invocado y dada la relevancia de la adición interesada al dejar constancia del origen traumático de la espondilistesis que padece y ello a efectos de la determinación de la contingencia.

Respecto a la Modificación interesada en segundo lugar y con apoyatura procesal en la documental obrante al folio 51 de los autos, la sala estima que ha de prosperar igualmente y ello por cuanto que la adición pretendida resulta de las conclusiones emitidas en el informe médico de síntesis.

Y por lo que se refiere a la última de las adiciones interesadas la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS, denuncia la recurrente infracciones jurídicas, en el primer motivo denuncia infracción del artículo 194.4 conforme a la redacción dada por la Dtª 26 y el art 196.2 del mismo cuerpo legal.

Y en el segundo motivo de denuncia jurídica denuncia infracción del artículo 158.1 de la LGSS y art 7 del decreto 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la ley 24/1972 de 21 de junio en materia de prestaciones del régimen general de la seguridad social.

Y por razones obvias ha de examinarse en primer lugar el segundo motivo o sea el relativo a la contingencia de la prestación; que la recurrente estima que dado el origen traumático que provoco la aparición de la patología de la actora que sufrió una caída en el trabajo determina que la contingencia sea la de accidente no laboral y por ello debería reconocerse como la contingencia origen del proceso incapacitante, como derivado en su origen de accidente no laboral.

El artículo 158 1 de la LGSS establece que: 'Se considerara accidente no laboral, el que conforme a lo establecido en el artículo 115 no tenga el carácter de accidente de trabajo.'.

Pues bien del relato factico de la sentencia de instancia y de la adición fáctica que ha prosperado resulta el origen traumático de la patología que padece la actora, resultando además del HDP 2 de la sentencia que la actora el día 8 de julio de 2016 tuvo una caída en el trabajo; y así consta además en la propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente del Evi como diagnóstico: Espondilolistesis L5-S1 de origen traumático, por lo que la sala estima que debe reconocerse el origen del proceso como derivado de accidente no laboral.

CUARTO.-la recurrente en el primer motivo del recurso, que ha de examinarse en segundo lugar denuncia infracción del artículo 194.4 conforme a la redacción dada por la Dtª 26 y el art 196.2 del mismo cuerpo legal, al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta la recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Que el artículo 194 de la LGSS en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/Valencia (AS 199233), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 (RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7- 1986 (RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: 'una espondilolistesis espondilolítica L5-S1 grado II, con degeneración del disco L4-L5, con mínimos signos neurógenos crónicos, en probable relación con una mínima afectación radicular L5 derecha, crónica e inactiva. A la exploración física no exteriorizaba déficits significativos, sin referir dolor a la palpación de columna lumbar, ni presentar contracturas paravertebrales. La movilidad activa no presentaba déficit significativo, estando sintomática en últimos grados de flexión y extensión. La maniobra de Lasegue bilateral era negativa. Los ROTs eran positivos en aquíleos y rotulianos, sin hipotrofias musculares ni objetivar déficit motor. La deambulación era autónoma, sin claudicaciones.'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no se estima que sean de tal entidad que el inhabiliten para el ejercicio de su profesión habitual. Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues, como acertadamente razona el juzgador de instancia, ponderando el balance constatado en el reconocimiento médico, sin ostensible signos de desestabilización vertebral, con un tono muscular adecuado, y sin aparentes signos activos de compresión radicular o perceptibles contracturas, y con un desplazamiento del cuerpo vertebral L4-L5 dentro del grado II; y en consideración a todo ello cabe concluir que la actora conserva la idoneidad exigible para afrontar las más relevantes tareas inherentes a su profesión habitual, la cual si bien lleva implícita cierta carga de exigencia física deviene compatible con el estado residual de la actora, con el consiguiente decaimiento de la pretensión ejercitada en demanda; por lo que la sala estima, al igual que apreció el juzgador de instancia estima que a la fecha del hecho causante no se encontraba en situación de incapacidad permanente total, sin perjuicio de que su evolución futura pueda deparar. Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Sonsoles frente a la sentencia de fecha doce de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 653/2018, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.