Sentencia Social Nº 491/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1398/2006 de 06 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001398/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014305, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1398/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Valentín

Recurrido/s: BUSERMA SL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL

CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 481/2005

C.A.

Sentencia número: 491/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a seis de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1398/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Maria Fernández Hermida, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 481/2005, seguidos a instancia del recurrente frente a BUSERMA SL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, nacido el día 10.10.42, con DNI n° NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , prestaba servicios profesionales como Oficial le Albañil para la empresa demandada, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 17.05.04, lastimándose el hombro izquierdo.

SEGUNDO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con Mutual Cyclops, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

TERCERO.- La parte actora fue dada de alta médica el día 21.07.05. El 23.07.05 causó baja por enfermedad común, que ha dado lugar a expediente administrativo de determinación de contingencias. Actualmente está prestando servicios efectivos en la empresa demandada.

CUARTO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha 24.01.05, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 4,14,70 euros (baremo 71) a cargo de la Mutua codemandada.

QUINTO.- Finalizó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, por resolución de fecha 29.04.05, confirmó el pronunciamiento inicial.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.062,23 euros.

SÉPTIMO.- Se tiene por reproducido el documento aportado en el acto de juicio por la parte actora con el número 10, en que se describe el contenido funcional del Oficial la de Albañilería.

OCTAVO.- El actor, que es diestro, sufrió en el accidente rotura masiva del manguito de los rotadores del hombro izquierdo, cuyas posibilidades de reparación quirúrgica son muy escasas. Actualmente no se aprecian atrofias en la extremidad superior izquierda, cuya sensibilidad está conservada. La movilidad de codo muñeca, mano y dedos es normal y la movilidad del hombro alcanza 110 grados en la abducción, 150 en la flexión, 140 en la elevación, 90 en la antepulsión y llega a la región lumbar alta en la retropulsión. La abducción al hombro opuesto y las rotaciones son normales."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de octubre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación en el que, como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la adición en el hecho probado 8º de la limitación por dolor de la flexión y ablución por encima de 90 grados, según los documentos 118 y 86, junto a los informes médicos privados que cita.

Este motivo no puede prosperar porque la revisión de hechos probados para que pueda ser admitida precisa que los documentos en los que se ampare tal revisión no resulten contradictorios con otros ya valorados por el juez de instancia ya que de lo contrario se estaría sustituyendo la imparcial valoración de las secuelas que realiza el Juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el art. 97.2 de la LPL y las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC , por el criterio interesado que ofrece la parte. No debemos olvidar que aquél goza de amplias facultades para aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos dictámenes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba pericial, es necesario acreditar que en los autos existen informes de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que en este caso es posible estimar ya que la limitación "por dolor" por encima de los 90 grados en flexión y abdución, se recoge en la documental que ha tomado en consideración el juez de instancia, como es el informe de síntesis, sin que como luego se afirmará, ello sea relevante para el signo del fallo, como luego se razonará.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 137.1 a) y 137.3 LGSS y arts. 14, 24.1 y 41 CE . Entiende el recurrente que debe serle reconocida la incapacidad permanente parcial porque las lesiones que presenta hacen más gravoso y penoso su trabajo e incluso su actividad puede agravar la lesión, lo que implica una disminución del rendimiento superior al 33%.

En primer lugar, respecto de los preceptos constitucionales que se denuncian en el recurso no es posible atender a su infracción por cuanto que el recurrente omite toda fundamentación de la misma, impidiendo a la Sala conocer la razón por la que se esgrimen los mismos que, por otro lado, no fueron denunciados en la instancia y sobre ellos no pudo pronunciarse la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de aquella declaración, como se ha afirmado por la Sección 3ª de esta Sala, "es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%". Pues bien, en este caso resulta que el actor tiene la profesión de oficial 1ª albañil, y, a resultas de las lesiones que se describen en el hecho probado octavo, con la modificación que aquí hemos admitido, no supone que el hombro izquierdo esté sin funcionalidad suficiente como para poder desempeñar las funciones con la disminución del rendimiento exigido para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial ya que las limitaciones en el balance articular del mismo se encuentren entre el 110% en la ablución y 150% en la flexión, y aunque el dolor se presenta por encima de los 90 grados ello, como afirma el juez de instancia, no afecta en más del 33 % del núcleo de los requerimientos que constituyen su profesión, ya que tales funciones, recogidas en el hecho probado 7º, comprende una diversidad de funciones que no requieren en su mayor parte ni de forma constante una movilidad del hombro por encima de los umbrales que impedirían al demandante la funcionalidad del citado miembro que, como afirma el juez de instancia, tiene una limitación inferior al 50%.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid, de fecha trece de octubre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUAL CYCLOPS y BUSERMA, SL, en reclamación por incapacidad permanente y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1398-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17-10-2006 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.