Sentencia Social Nº 491/2010, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00491/2010

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

SENTENCIA: 0491/2010

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG: 30030 34 4 2010 0100434

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000421 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001921 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 005

Recurrente/s: Gracia , Alejo

Abogado/a: GINESA PASTOR NOGUERA

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Abogado/a: TRINITARIO ABADIA PACHECO

Procurador:

Graduado Social:

En MURCIA, a cinco de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA 0491/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Alejo y Gracia , contra la sentencia número 156/2010 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 3 de marzo, dictada en proceso número 1921/2009, sobre Despido, y entablado por Don Alejo y Gracia frente a Banco Santander Central Hispano, S.A.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- Los actores Da Gracia , y, D. Alejo , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada 'Banco Santander, S.A.', dedicada a la actividad de Banca Privada, con las circunstancias siguientes:

Nombre y apellidos Antig Categoría Salario c/ prorr.

Gracia 04.07.94 Subdirectora de 1 83,38 €/día'*

Alejo 08.10.90 Director de 305,75 €/día****

Grupo profesional Técnico-Nivel VI.

Grupo profesional Técnico-Nivel III.

Salario anual acumulado a 06-11 -09: 56.848,94 €.

Salario anual acumulado a 06-11-09: 94.781,75 €

SEGUNDO.- Los actores prestaban sus servicios para la empresa demandada en la Oficina 0049-1723-O.E. San Gines, en Murcia, como Subdirectora de Oficina y Director de Oficina, respectivamente. TERCERO.- A petición de la Dirección Territorial de Murcia de la empresa demandada se elabora el Informe suscrito por D. Hugo , Auditor de la División de Auditoría Interna, en 15-10-09, documento 1, y, Anexo 1, del ramo de prueba de la mercantil demandada, que ha sido ratificado en el acto de juicio, por reproducidos. CUARTO.- La Comisión Territorial de Riesgos de Murcia dirige una nota interna a la Comisión de Riesgos, San Gines O.E (1723) en 22-09-09, Comisión de Riesgos que integran los dos actores, que suscribe la contestación a las cuestiones que se le plantean en esta nota interna, Anexo IV, documento 5, del ramo de prueba de la empresa demandada, por reproducido. QUINTO.- La empresa demandada notifica a los actores, a Dª Gracia , en 30- 09-09, y, a D. Alejo , en 29-09-09, carta de cargos, en las que se hacían a los actores las preguntas allí consignadas que fueron contestadas por estos, en 30-09-09, los documentos 3 y 4 de la documental de la empresa demandada, Anexo II y Anexo III, las cartas de cargos y contestación del director de la oficina y de la Subdirectora de la oficina, respectivamente, por reproducidos. SEXTO.- La empresa demandada, notifica a los actores en 19-10-09, que se les suspende de empleo y sueldo, durante sesenta días mientras se llevan a cabo labores de investigación, así mismo, ha despedido a los demandantes en 06-11-09, mediante carta, cuyo contenido es idéntico, a continuación se trascribe la del demandante D. Alejo :

SÉPTIMO.- El Grupo Garrigos Almagro cliente de la Oficina de Empresas de San Gines del demandado, desde el año 1978, se dedica a la fabricación y comercialización de maquinaria y repuestos para la agricultura, principalmente aparatos de fumigación, y está compuesto por las siguientes sociedades:

Asesores y Técnicas Agrícolas, SA (*)

JGM Gama S.L (*)

Sociedad Agraria de Transformación S.A.

Garrigos Almagro S.A. (*)

Familia Garrigos Almagro S.L

Desarrollo e Innovación Agrícola S.L (*)

Sociedad Agraria de Transformación Finca Vistabella S.L.

Multipulverizadores Agrícolas S.L.

(*) Sociedades que mantenían de líneas para la gestión de cobro de recibos a través de las que se ha cometido el fraude, que mas adelante se dirá. Varias de las sociedades del Grupo Garrigos Almagro mantienen en la Oficina de Empresas de San Gines, contratos de adhesión al servicio de banca electrónica para operar a través de Internet. En relación a este tipo de contratos genéricos para operar a través de Internet, el Auditor D. Hugo , reseña en su Informe de 15-10-09 que no se han localizado los de las sociedades Garrigos Almagro S.A y JGM Gama S.L, y, en el caso de Desarrollo e Innovación Agrícola S.L, la firma, plasmada en el contrato de banca electrónica, no se corresponde con la del administrador de la sociedad, firmando una persona desconocida, de la que los actores no han podido aclarar su identidad, 12 trasferencias solicitadas por 'la mercantil Desarrollo e Innovación Agrícola, SL, por valor de 3,98 millones, en mes de septiembre 09. Por otra parte la oficina ha dado de alta en el sistema 4 lineas para la gestión de cobro de recibos a las siguientes sociedades pertenecientes al Grupo:

Garrigos Almagro S.A (22-10-08)

Desarrollo e Innovación Agrícola S.L (04-02-09)

Asesores y Técnicas Agrícolas, SA (23-02-09)

JGM Gama S.L (13-07-04).

Para el alta de estas líneas no se solicitó autorización a un estamento superior, se formalizaron a través de Partenón por apertura de contratos (PASIVO Y SERVICIOS), que permite dar de alta en oficina por cualquier operativo, no exigiendo la aplicación autorización alguna. Las remesas, en gestión de cobro son transmitidas al Banco mediante la aplicación de Banca Electrónica desde las instalaciones del cliente, desde febrero 09 eran presentadas a través de Internet por estas 4 sociedades, se componen de recibos domiciliados, en su mayor parte en el Banco de Valencia a cargo de sociedades pertenecientes al mismo grupo económico. El importe medio de cada uno de los recibos presentados ronda los 10.000 €, aporta la empresa demandada, en su ramo de prueba documento 2, Anexo I, con la evolución desde febrero 09 de los recibos cedidos por el Grupo Garrigos Almagro a cargo de sociedades vinculadas, por reproducido. A su presentación, las remesas eran visualizadas por la Oficina a través de la aplicación SIGO (Sistema Integral de Control Operativo) y eran autorizadas por los actores, indica el actor en la contestación a la carta de cargos que....'Si la autorización del abono de los ficheros de N.58- En Gestión Cobro eran hechas por mi o por la Subdirectora de la oficina por la mañana, conforme iban apareciendo en SIGO, tanto en el caso de los clientes del Grupo Garrigos Almagro como en el de los otros 20 clientes que disponen de este servicio, sin reparar en ellas porque en todo momento pensábamos que este producto no entrañaba riesgo alguno...', indicando a continuación en respuesta a la pregunta de si ¿se realizo algún tipo de estudio sobre la comercialidad de las mismas?....'Antes de la autorización para el abono de las remesas comprobábamos en la aplicación habilitada al respecto la pantalla previa al abono de la remesa (Hoja de Admisión Remesas) donde figura limite actual, riesgo en camino, riesgo pendiente vivo, impagado y riesgo total, apareciéndonos con fecha 21.09.09, (documento número 38 del ramo de prueba de la parte actora, por reproducido) por ejemplo, en el caso de Garrigos Almagro SA, limite actual: O Riesgo en camino: O Riesgo Pendiente. De Vto: 1.781,99. Impagado: 28.285,65 y Riesgo Total: 30.067,61. Pues bien, en este momento esta firma tenia Impagados por valor de 686.000,- Eur. Y Riesgo Vivo otros 2.100.000,-Eur...'. OCTAVO.- Las remesas en gestión de cobro,desde febrero 09 eran presentadas a través de Internet por las 4 sociedades del Grupo Garrigos Almagro, que se dijo, eran abonadas al día siguiente, previa modificación del Standard del producto que es de 6 días en los efectos domiciliados y 12 días en los no domiciliados, no consta que se elevaran para su autorización estas modificaciones al organismo 0049 8929, ni que los actores esperasen a obtener esta autorización para poner en vigor estas modificaciones, el Auditor indica en su Informe que...'Según expone la comisión de prestamos de la oficina en una carta dirigida a la Comisión Territorial de Riesgos de Murcia, la modificación de la fecha de abono de las remesas se eleva automáticamente en la aplicación a un estamento superior 0049-8929. Detalle ANEXO IV. No obstante, en una prueba realizada en la oficina el 25-09-2009, hemos verificado que cuando se modifica únicamente la fecha de abono de las remesas, la aplicación recoge de forma automática el cambio sin necesidad de elevarse a la superioridad. Solo en el caso de que se modifiquen otros parámetros (precios), la propuesta de cambio es elevada. Detalle ANEXO V...'. Las modificaciones de fechas de abono de remesas realizadas por empleados de la oficina para los contratos de recibos en gestión de cobro del Grupo Garrigos Almagro, son las que constan en la pagina 5, del Informe del Auditor, Sr. Hugo , por reproducida, indicando, así mismo que...'Tal y como se aprecia en el cuadro, 3 de las modificaciones de fechas de abono están realizadas por el gerente de empresas de la oficina, Abel , quien manifiesta por escrito que estas modificaciones fueron realizadas por el a petición del cliente. Detalle ANEXO VI. La otra modificación de fechas de abono para un contrato está realizada por la subdirectora. Señalar que las modificaciones se efectúan a nivel de contrato, afectando a todas las remesas de recibos que a través de ellos se presenten...'. NOVENO.- Los recibos son presentados en el Banco donde están domiciliados y devueltos (plazo máximo de 9 días hábiles), con cargo a la cuenta del cedente, que al no disponer de saldo, se contabilizan como impagados, el documento 8 del ramo de prueba de la empresa demandada, ANEXO VIl, es el detalle del importe de los recibos impagados por cedente y librado:

-
-LIBRADO

IMPORTE

ASESORES Y TÉCNICAS

DESARROLLO E INNOVACIÓN

704.545,05

ASESORES Y TÉCNICAS

JGM GAMA SL

763.244,75

ASESORES Y TÉCNICAS

GARRIÓOS ALMAGRO SA

769.213,82

2.237.003,62

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

ASESORES Y TÉCNICAS AGRÍCOLAS SA

946.669,56

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

GARRIÓOS ALMAGRO SA

500.041,97

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

JGM GAMA SL

602.137,14

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

MULTIPULVERIZADORES AGRÍCOLAS

540.000,00

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

GARRIÓOS ALMAGRO SA

34.057,93

2.622.906,60

GARRIÓOS ALMAGRO SA

ASESORES Y TÉCNICAS AGRÍCOLAS SA

1.123.860,90

GARRIÓOS ALMAGRO SA

JGM GAMA SL

1.033.296,76

GARRIGOS ALMAGRO SA

DESARROLLO E INNOVACIÓN

599.891,00

GARRIÓOS ALMAGRO SA

DESARROLLO E INNOVACIÓN

34.057,93

2.791.106,59

JMG GAMA SL

f

ASESORES Y TÉCNICAS AGRÍCOLAS SA

1.124.876,12

JMG GAMA SL

GARRIGOS ALMAGRO SA

962.301,95

JMG GAMA SL

MULTIPULVERIZADORES AGRÍCOLAS

235.620,79

JMG GAMA SL

DESARROLLO E INNOVACIÓN

625.825,00

2.948.623,86 ¡

TOTAL IMPAGADOS

10.599.640,67

DÉCIMO.- El documento n° 290 del ramo de prueba de la empresa demandada es el Código de norma: C. 012-2000, por reproducido. UNDÉCIMO.- En 18-09-09 el actor recibe el siguiente correo electrónico que le remite D. Germán , Analista de Riesgos de la empresa demandada, documento 28, del ramo de prueba de la parte actora....'V/g//a las cuentas corrientes de tus clientes pues según sistema hoy aparece el siguiente riesgo condicional emitido por cliente: (....) TOTAL RIESGO EN CIRCULACION ... 3.196.529,00 EUROS...'. En 24-09-09 el actor remite correo electrónico a D. Luciano , Director de Zona, respondiendo a una solicitud del mismo sobre Información del Grupo Garrigos, documento 29, documental parte actora, por reproducido. DUODÉCIMO .- En 30-09-09 recibe el actor dos correos electrónicos: 1.-De D. Teofilo , de la Comisión Territorial del Banco de Santander, a las 13.16 horas, dirigido a todos los directores de Oficina, remitiéndoles instrucciones respecto a los contratos abiertos para gestión de cobro, Norma 58, dando ordenes de modificaciones obligatorias, remitiendo listado de las oficinas y las modificaciones que deberían hacerse, 'con el fin de mejorar la operativa'. Y, 2.-De D. Luis Miguel , de la Unidad de Gestión de Precios del Banco de Santander, informando de que se había procedido a modificar el número de días de desplazamiento, entrando en vigor esta modificación el lunes 2 de noviembre de 2009 e indicando que se debe continuar las acciones de las Unidades Territoriales de Empresas para eliminar las bonificaciones de días, documentos 30 y 31 del ramo de prueba de la parte actora, por reproducidos. DÉCIMO TERCERO.- La Unidad de Análisis de Empresas del Banco de Santander remitió al actor Informe de Riesgos, a 17-09-09 del Grupo Garrigos Almagro, documento 34 del ramo de prueba de la parte actora, siendo el documento 35 un resumen de este Informe, donde se indican las posiciones a 17-09-09 de cada una de las empresas que componen el Grupo, por reproducidos. DÉCIMO CUARTO.- Los documentos 38 a 45, ambos inclusive de la parte actora, son Informes obtenidos en la pantalla previa al abono de remesas en el ordenador de la Oficina donde prestan servicios los actores, relativos a las empresas: Asesores y Técnicas Agrícolas (los días 21-09 y 30-09-09); Desarrollo e Innovación Agrícola, SA (los días 21-09 y 30-09-09); Garrigos Almagro, SA (los días 21-09 y 30-09-09); y, JGM Gama, SL (los días 21-09 y 30-09-09),'por reproducidos. DÉCIMO QUINTO.- El documento número 46 de la parte actora es la pantalla del ordenador donde aparecen los pasos a seguir para dar una empresa de alta en Gestión de Cobros, Norma 58, por reproducido. DÉCIMO SEXTO.- Los actores no ostentan ni han ostentado cargo representativo o sindical alguno. DÉCIMO SÉPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de: SIN AVENENCIA.'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando las demandas sobre despido interpuestas por los actores Dª Gracia , autos 1921/09 del Juzgado de lo Social número cinco de los de Murcia, y D. Alejo , autos 1951/09 del Juzgado de lo Social número uno de los de Murcia, frente a la empresa Banco Santander, SA, debo declarar y declaro que el despido de que han sido objeto los demandantes por la empresa demandada, en 06-11-09, es procedente, y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrado Doña Ginesa Pastor Noguera, en representación de la partes demandantes, con impugnación del Letrado Don Trinitario Abadía Pacheco, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, se dictó sentencia el 3-3-2010, en la demanda nº 1921/09 , sobre Despido, seguidos a instancia de doña Gracia y don Alejo contra el Banco de Santander, desestimando la misma. Por lo que los actores interpusieron recurso de suplicación en solicitud de una sentencia de esta Sala, que revocando la de instancia, declare la improcedencia del despido. A lo que se opuso la contraparte pidiendo la desestimación del mencionado recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se ampara la parte recurrente en primer lugar en el apartado a) del art. 191 de la LPL para que se repongan los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al establecer como causa de la procedencia de los despido de los actores, la trasgresión de la buena fe contractual, dado que en ningún momento fue esgrimida esta causa por el demandado, ya que en la carta de despido se argumenta la existencia de una falta muy grave de desobediencia o indisciplina en el trabajo. Lo cual vulnera el art. 105/2 y 108 de la LPL (al celebrarse la prueba encaminada a la desobediencia o indisciplina en el trabajo y no sobre la trasgresión de la buena fe contractual). Citando asimismo los art. 53.9 (desobediencia o indisciplina en el trabajo) y apartado 1 del mismo art. 53 (trasgresión de la buena fe contractual) y el 54 del ET (trasgresión de la buena fe contractual), así como el 50 del Convenio Colectivo de Banca (sanción de acuerdo con la falta cometida). Por último, se argumenta en el recurso infracción de los art. 97 de la LPL y 218 de la LEC, que obliga a las sentencias a ser congruentes con las peticiones de las partes, en conexión con la tutela judicial efectiva y la prohibición constitucional de indefensión del art. 24 de la CE y art.74 de la LPL .

No obstante entiende la parte recurrente que por economía procesal esta Sala debería resolver acerca del fondo de la litis.

Sentado lo anterior debe comenzarse por señalar la imposibilidad de que en el supuesto de aceptar la Sala la nulidad de actuaciones no podría entrar a conocer de la litis, ni siquiera por economía procesal, ya que de ser así se privaría a las partes de una instancia judicial.

La carta de despido en síntesis achaca a los actores: a) no solicitar la autorización de la Territorial para operar con un tipo de producto; b) admitir remesas del Grupo Garrigós Almagro, sin realizar ningún tipo de estudio sobre la comercialización de las mismas; y, c) no realizar comprobaciones sobre las firmas de las órdenes de transferencias enviadas por el Grupo, vía fax.

Y la sentencia de instancia, principalmente en su fundamento de derecho primero, hace referencia al art. 54.2. d) del ET sobre la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, como causa de un despido procedente.

Y ello es no es motivo de nulidad de actuaciones pues esta misma Sala ya se ha pronunciado en ese sentido en sentencia de fecha 30 de junio de 2009, (nº 635), recurso 576/2009 , cuando afirma que 'ante un supuesto de calificación jurídica, sin alterar ninguno de los hechos, la Sala entiende que no se acomodaría a derecho, dejar incalificados unos hechos que merecen un reproche'. En consecuencia no habiendo variados los hechos de la carta de despido ni la prueba sobre los mismos, el que se considere por la Juzgadora 'a quo' como constitutivos de despido procedente, por la causa de la trasgresión de la buena fe contractual, no significa que deba decretarse la nulidad de su sentencia, pues no varía los hechos sino sólo la calificación jurídica, que en el supuesto de autos, en consustancial a la alegada en dicha carta de despido. Por tanto, no se considera por esta Sala que haya existido indefensión de parte, ni incongruencia de la sentencia, ni falta de motivación de la misma, que justifica sobradamente las razones por las cuales considera el despido de los actores procedente, no pudiéndose obviar finalmente, que la base de la carta de despido son irregularidades en la asunción y tratamiento de operaciones de riesgo, percibidas como consecuencia de una auditoría interna en la oficina donde los actores eran director y subdirectora, a requerimiento de la Dirección Territorial de Murcia, que encajan perfectamente en lo resuelto por la sentencia recurrida. Debiéndose estudiar, si existen o no, con posterioridad aunque la parte recurrente lo expresa en este motivo, por entender que la Sala debería entrar a conocer del asunto, todo lo referente a las causas que motivaron el despido de los actores, y recogidas en la carta de despido, pues son cuestiones que afectan no a éste apartado a) del art. 191 de la LPL , donde solamente cabe decretar la nulidad de actuaciones, sino al apartado c) del mismo precepto, en cuanto hace referencia a la infracción de normas jurídicas o de jurisprudencia.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art.191 de la LPL se solicita por la parte recurrente la modificación del hecho probado noveno, que dice:

'Los recibos son presentados en el Banco donde están domiciliados y devueltos (plazo máximo de 9 días hábiles), con cargo a la cuenta del cedente, que al no disponer de saldo, se contabilizan como impagados, el documento 8 del ramo de prueba de la empresa demandada, ANEXO Vil, es el detalle del importe de los recibos impagados por cedente y librado:

CEDENTE

LIBRADO

IMPORTE

ASESORES Y TÉCNICAS

DESARROLLO E INNOVACIÓN

704.545,05

ASESORES Y TÉCNICAS

JGM GAMASL

763.244.75

ASESORES Y TÉCNICAS

GARRIGOS ALMAGRO SA

769.213,82

2.237.003,62

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

ASESORES Y TÉCNICAS AGRÍCOLAS SA

946.669,56

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

GARRIGOS ALMAGRO SA

500.041,97

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

JGM GAMA SL

602.137,14

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

MULTIPULVERIZADORES AGRÍCOLAS

540.000,00

DESARROLLO E INNOVACIÓN SL

GARRIGOS ALMAGRO SA

34.057,93

2.622.906,60

GARRIÓOS ALMAGRO SA

ASESORES Y TÉCNICAS AGRÍCOLAS SA

1.123.860,90

GARRIÓOS ALMAGRO SA

JGM GAMA SL

1.033.296,76

GARRIGOS ALMAGRO SA

DESARROLLO E INNOVACIÓN

599.891,00

GARRIGOS ALMAGRO SA

DESARROLLO E INNOVACIÓN

34.057,93

2.791.106,59

JMG GAMA SL

t

ASESORES Y TÉCNICAS AGRÍCOLAS SA

1.124.876,12

JMG GAMA SL

GARRIGOS ALMAGRO SA

962.301,95

JMG GAMA SL

MULTIPULVERIZADORES AGRÍCOLAS

235.620,79

JMG GAMA SL

DESARROLLO E INNOVACIÓN

625.825,00 ¡

2.948.623,86 ¡

TOTAL IMPAGADOS

10.599.640,67 ;

Proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Los recibos eran presentados en el Banco donde estaban domiciliados, con cargo a la cuenta del cedente, habiendo sido siempre atendidos a su vencimiento en el año 2009, tal y como consta en el Anexo I del ramo de prueba de la parte demandada, desde el mes de febrero, hasta el mes de septiembre, será a partir de mediados de este mes cuando fueron devueltos y tuvieron que ser contabilizados como devueltos, de un importe de recibos de 19,14 millones de euros, se atendieron 6,16 millones, 2,39 millones fueron cargados al cedente y resultaron impagados 10,60 millones de euros aproximadamente'.

Revisión que no puede ser aceptado ya que no se puede sustituir el libre y objetivo criterio de valoración de la prueba efectuado por la Juzgadora 'a quo', por el más interesado de parte, en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, cuando como sucede en el supuesto de autos, no se acredita error u omisión en dicha valoración. No pudiéndose obtener del informe de Auditoría citado y obrante en las actuaciones, las conclusiones pretendidas por la parte demandante, para que tenga éxito su propuesta de modificación del precitado hecho probado.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se argumenta por los recurrentes infracción del art. 50 y 53 del Convenio aplicable, en relación con el art. 54 del ET , al considerar que la causa de despido es la trasgresión de la buena fe contractual la sentencia de instancia. Causa que debe ser denegada en virtud de lo anteriormente expresado al resolver las alegaciones basadas en el apartado a) del art.191 de la LPL .

Examinándose a continuación las causas que motivaron el despido de los demandantes, como anteriormente se dijo, se sintetizan en tres: a) la ausencia de la autorización de la Territorial para operar con ciertos productos, b) admitir las remesas del Grupo Garrigós Almagro sin estudio previo de comercialización, y c) no comprobar las firmas en ciertas transferencias. Todo ello, detallado en la carta de despido que consta en las actuaciones y es trascrita literalmente en la sentencia de instancia.

En efecto, la carta de despido está fechada en Boadilla del Monte el dos de noviembre de 2009, donde el Departamento competente en materia disciplinaria, tras la auditoría encargada a petición de Murcia, pone de manifiesto IRREGULARIDADES antes mencionadas, en el comportamiento de los actores. Concretamente se refiere a la 'admisión irregular de recibos en gestión de cobro', presentadas por el Grupo Garrigós Almagro, que ha provocado impagados por 10,60 millones de euros, generando un quebranto para el Banco de 12,34 millones de euros, sin garantía real. Y las circunstancias eran las siguientes: A) los recibos estaban domiciliados en el Banco de Valencia, a cargo de sociedades vinculadas a los cedentes, B) La Comisión de Préstamos de esa oficina: a) no solicitó la autorización de la Territorial para operar con este producto (Circular de Orden Interno C.012-2000 ), b) no realizó ningún estudio sobre la comercialidad de las remesas de los recibos, y, c) se modificaron las fechas de abonos de las remesas de recibos.

En cuanto a la contratación del producto, sostiene la mencionada carta, que varias sociedades de ese Grupo, mantenían con la Oficina contratos de adhesión operando a través de Internet, sucediendo que la firma del contrato de banca electrónica de Desarrollos e Innovaciones Agrícolas SL, que pertenece a ese Grupo, no es la del Administrador de la sociedad, no pudiéndose identificar al firmante (en septiembre de 2009 fueron 12 las transferencias por valor de 3,98 euros). La Oficina había dado de alta en el sistema 4 líneas para la gestión de cobros de recibos, a 4 sociedades del Grupo, sin autorización previa de la superioridad.

Respecto a la presentación de remesas al cobro, a través de Internet, por esas 4 sociedades, (Garrigós Almagro S.A., Desarrollo e Innovación Agrícola S.L., Asesores y Técnicas Agrícolas S.A. y JGM Gama S.L.), recibos de importe medio 10.000 euros, eran visualizadas por la Oficina a través del SICO (Sistema Integral de Control Operativo), y eran autorizadas por los demandantes, sin realizar un estudio previo, a pesar de que: a) eran presentadas de forma recurrente por importes elevados y desproporcionados en relación al volumen de facturación de las sociedades, b) los librados y los cedentes de los recibos pertenecían al mismo grupo, y c) un día hábil antes del abono de las remesas en las cuentas d los cedentes, se realizaban transferencias por importes similares a los de éstas al Banco donde estaban domiciliados los recibos, para poder atenderlos, generando una 'rueda de recibos'.

Modificación de la fecha de abono de las remesas para las líneas de los cedentes: Las remesas de recibos se abonaban en las cuentas de los cedentes del grupo el mismo día de su vencimiento y se modificaban las fechas de abonos de remesas, a nivel de contrato, interviniendo la subdirectora.

Las remesas eran devueltas: los recibos eran presentados en el Banco en que estaban domiciliados y eran devueltos, con cargo a la cuenta del cedente que al carecer de saldo, resultaban impagados.

La parte recurrente, niega la gravedad y la culpabilidad de los hechos de la expresada carta de despido. Concretamente refiere:

1. En cuanto a la autorización para contratar, en síntesis: que la operativa habitual y el programa informático del banco, permitían contratar el producto sin previa autorización y así se hace en todas las oficinas, sin que la territorial haya dicho nada al respecto Y no se necesitaba la autorización porque el contrato de gestión de cobros no era una operación de riesgo. Los actores no podían detectar el riesgo porque el único medio que tenían para cerciorarse de las posibles anomalías, que era el programa al que accedían para obtener información, ese riesgo no aparecía y dado el volumen de la oficina no se podía ver documento a documento de todas las operaciones que realizaban.

Sin embargo, estos argumentos no pueden sostenerse válidamente para obtener el éxito de la acción ejercitada de despido improcedente por parte del demandado, ya que lo cierto, independientemente de que así se haga también en otras oficinas, lo que no está acreditado, es que no atendieron a las órdenes internas del Banco, en especial a su Circular de Orden Interno C.012-2000, y su Anexo (folios 290 y ss.) que exigía la previa autorización de la superioridad para esas operaciones, que realmente eran de riesgo, como después ha sucedido, pues los impagados ha supuesto al demandado una pérdida de más de 12 millones de euros, por lo que la gravedad de la conducta queda patente. A todo ello, no es obstáculo si el banco no les había dicho nada con anterioridad o si carecían de medios para informarse del posible riesgo en las operaciones, que por otro lado ya por sí conllevaban, tal y como se han descrito anteriormente, como no se le escapa a nadie, y menos a personas duchas en cuestiones bancarias. Máxime si se tiene en cuenta que la gestión de recibos al cobro es un instrumento de riesgo condicional y se convierte en producto de riesgo cuando, sin autorización, se cambian las fechas. Esta forma de actuar ya es constitutiva de falta muy grave, pues se está utilizando como un descuento comercial algo que no debería pasar del mero cobro de recibos cotidianos de pequeña cantidad. No se trata por consiguiente de culpabilizar a la entidad bancaria del no acatamiento de una orden interna que conocían los actores, sin que sea preciso mayores o previos recuerdos, que además fue a través de una auditoría, a petición de la propia Territorial, cuando se pudieron comprobar los hechos. Y sin que sea excusa que el volumen de asuntos o documentos le impidieran el examen de todos ellos, pues además que la totalidad del banco posee mucho más números de documentos, bastaba con haber cumplido con la mencionada Circular, lo que no hicieron si se observa tanto la prueba de confesión judicial de la parte demandante como la misma prueba documental obrante a los folios 9 a 277 de los autos.

2. En cuanto a no haber realizado ningún estudio sobre la comercialidad de las remesas, el recurso de suplicación refiere que no existe prueba de ello y que el Grupo Garrigós no presentaba riesgos pues llevaba operando con el Banco más de 30 años, habiendo aprobado otras operaciones. Sin embargo, ello no significa que tuviese carta de naturaleza para todas las operaciones de futuro, pues si es una exigencia el estudio previo de comercialidad, se trata nuevamente de un incumplimiento de la norma bancaria por parte de los que están obligados a cumplirla, en este caso los demandantes. Está probado a través de la prueba pericial, que dicho estudio no era realizado y que el riesgo era evidente como lo prueba el hecho de los impagados de autos y las pérdidas del banco, independientemente de cual fuera su definitivo balance, pues hubiese sido superior de no existir las mismas.

3. El hecho de haberse modificado las fechas de abono las remesas, también son objeto de recurso. Y es la propia parte recurrente quien reconoce que por ser practica habitual, las remesas se abonaban al día siguiente de haberse pagado, a pesar que en la Circular se exigían 6 o 9 días (documentos obrantes a los folios 184, 185 y 187). Sin embargo, esa habitualidad y generalidad, no probada, tampoco excluye la responsabilidad de los actores, pues sabiendo que debían esperar ese plazo de tiempo las abonaban al día siguiente del pago. Lo que constituye una desobediencia y el claro quebranto de la buena fe contractual. Y dichas modificaciones se realizaron conforme se acredita a través del informe de la Auditoría Interna, sin autorización de la superioridad. Prueba pericial que prevalece sobre la testifical a la que la Juez de Instancia, que gozó del innegable beneficio de la inmediación judicial, no prestó credibilidad suficiente para desvirtuar aquella prueba técnica.

4. Finalmente, en cuanto a las firmas, el recurso igualmente sostiene que no existen prueba alguna de no haberse realizado comprobaciones de las mismas en las órdenes de trasferencias enviadas por el Grupo vía fax. Sin embargo, sí esta probado, incluso por prueba de confesión judicial, que al menos en doce transferencias no se sabe de quien es la firma que obra en la transferencia, y por supuesto no es de la persona que podría autorizarla. En efecto, en la firma plasmada en el contrato de banca electrónica de la sociedad limitada, perteneciente al Grupo Garrigós Almagro, Desarrollo e Innovación Agrícola, no es la del administrador de la empresa, sin que se pueda identificar a su autor, siendo el valor el de casi 4 millones de euros, (3,98), solo en el mes de septiembre de 2009.

FUNDAMENTO QUINTO.- Asimismo alega infracción de la jurisprudencia del TS de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987, 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987, así como la del TC de 29 de mayo de 1989. Sentencias todas ellas, que no quedan vulneradas por la sentencia de instancia de este procedimiento. Y ello por cuanto los hechos descritos en la carta de despido, que han sido acreditados en las actuaciones, por prueba documental, pericial, de confesión judicial y testifical, son lo bastantes graves como para ser correcta una sanción de despido procedente. La teoría pues gradualista no se ve afectada por esa resolución, dada la gravedad de los hechos calificados por el propio Convenio aplicable de la Banca, como faltas muy graves, tanto del indisciplina o desobediencia como el más genérico y englobador, de trasgresión de la buena fe contractual. La parte demandada ha perdido la confianza en los actores, puesto que éstos han desobedecido las órdenes internas del Banco, han omitido requisitos obligatorios para realizar una serie de operaciones bancarias, con el Grupo Garrigós Almagro, corriendo unos riesgos que han generado unas cuantiosas pérdidas económicas a la parte demandada. Por lo que la confianza en ellos, evidentemente ha desaparecido y ello comporta una sanción de despido que a tenor del art. 50, 53, ss. y concordantes del mencionado Convenio , que definen las faltas muy graves y sus sanciones, en conexión con el ET en sus preceptos 54 y, ss. y concordantes, se convierte en procedente, al estar acreditados los hechos de la carta de despido, tanto la falta de petición de una autorización previa para realizar ciertas operaciones bancarias, como era obligatorio a tenor de la Circular Interna antes mencionada y su Anexo, como la no identificación de la firma vía fax en 12 operaciones del mismo Grupo de empresas, pasando por la forma de cargar las remesas y el correr unos riesgos innecesarios por no realizar el previo estudio de comercialidad igualmente obligatorio, admitiendo irregularmente recibos en gestión de cobro (norma 58). Dando todo ello lugar a una serie de impagados como consecuencia de la comisión por parte de los recurrentes de unas irregularidades en su conducta, antes descritas, y que han generado operaciones fraudulentas, que han ocasionado al Banco un quebranto económico de 12,34 millones de euros, careciendo además el Grupo Garrigós Almagro de garantía real.

Por todo ello, es evidente, que la indisciplina, la desobediencia y en definitiva la trasgresión de la buena fe contractual y la pérdida de confianza en la parte demandada hacia los actores, justifica su despido, por la culpabilidad probada de los mismos, y la gravedad de los hechos descritos con anterioridad. Lo que obliga, consecuentemente a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por los demandante y a confirmar, por ende la sentencia de instancia recurrida en suplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Don Alejo y Doña Gracia frente a la sentencia número 156/2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, en fecha 3 de marzo , en virtud de demanda interpuesta por Don Alejo y Doña Gracia contra el Banco Santander Central Hispano, S.A., en reclamación sobre Despido y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066042110, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300042110 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.