Sentencia Social Nº 491/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00491/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:425/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:491/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 425/2012 interpuesto por DON Geronimo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 181/2012 seguidos a instancia del recurrente, contra DON Plácido y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DoñaAna Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de Abril de 2012 cuya parte dispositiva dice:'FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DON Geronimo contra Plácido y FOGASA debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a Plácido de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Geronimo ha venido prestando servicios para la empresa TEODORO DIEZ CEJUDO con una antigüedad de 1 de julio de 1.990, ostentando la categoría profesional de Profesional de 1ª y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.785,54 €, desarrollando su actividad en el centro de trabajo de la empresa demandada, sito en la localidad de Burgos, desarrollando su actividad ininterrumpidamente, a jornada completa y siendo abonado el salario con periodicidad mensual a través de hojas salariales mediante transferencia a la cuenta bancaria del trabajador. SEGUNDO.- DON Plácido era titular de una empresa dedicada a la fabricación de puertas y ventanas de aluminio y otros metales y productos livianos, comprando el material y fabricando las puertas y ventanas por encargo de los clientes, colocando los cristales y persianas si fuere necesario y asimismo sobre encargo compraba los cristales y persianas adecuadas y luego los colocaba en las puertas y ventanas e igualmente compraba sobre pedido algunos elementos metálicos que necesitara de no tenerlos en el almacén.TERCERO.- En fecha 26 de agosto de 2.011 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaró a DON Plácido afecto de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, con efectos de 25 de agosto de 2.011, tras cuya declaración, continuó con la actividad empresarial para intentar vender la empresa a una empresa del sector, ubicada en la localidad de Zaragoza, con la que se mantuvo en conversaciones durante el mes de septiembre, habiendo fracasado las negociaciones, manteniendo posteriormente negociaciones con tres trabajadores de la empresa que se prolongaron desde el mes de octubre hasta mediados del mes de diciembre de 2.011 también sin éxito, tras lo cual, procedió a arrendar el local de negocio que ocupaba, en fecha 22 de diciembre de 2.011 y cerró la industria, habiéndose dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 31 de enero de 2.012.CUARTO.- En fecha 17 de enero de 2.012 Plácido notificó comunicación al actor del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: Por medio del presente escrito les ponemos en conocimiento que con fecha 31 de enero de 2012 la empresa para la que trabaja desde 4 de septiembre de 1995 cerrará por incapacidad del empresario concedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 24 de agosto de 2011 y por tanto extinguimos la relación laboral que le une con la empresa de acuerdo al art. 49.1 g del Estatuto de los Trabajadores . Le ponemos a su disposición la indemnización de una mensualidad así establecido en el párrafo 2 del Art. 49.1 g del Estatuto de los Trabajadores que asciende a 1548,00 euros. Agradecemos a usted sinceramente los servicios prestados, un saludo'QUINTO.- Desde el mes de septiembre de 2.011 hasta el mes de enero de 2.012 Plácido ha seguido recibiendo encargos y ha realizado los que tenía pendientes, para lo que ha utilizado el material de que disponía, pidiendo asimismo nuevo material en el caso de necesitarlo, habiendo vendido el material sobrante. SEXTO.- El actor solicita se declare que la extinción de su contrato de trabajo constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente. SEPTIMO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin efecto. OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, formula el recurrente los motivos primero y segundo de recurso, instando en ambos la revisión del relato fáctico consignado en sentencia por la Magistrada de Instancia. Por sustentarse ambos en el mismo precepto legal, serán revisados conjuntamente al presente fundamento de derecho, evitando reiterar criterios jurídicos coincidentes.

Es sabido que, la jurisprudencia ha venido exigiendo, con reiteración, para que pueda prosperar la pretensión revisoria afectante a los datos fácticos previstos en sentencia, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, no queda sino examinar las concretas pretensiones apuntadas por el recurrente a los motivos de recurso que aquí se analizan.

1/ Se pretende en primer lugar, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, en el sentido de completar su redactado con las concretas limitaciones y cuadro clínico obrante al folio 70 de las actuaciones, consistente en informe del EVI y con base a cuyas conclusiones fue declarado el empresario en situación de incapacidad permanente absoluta. Tal revisión no puede prosperar por cuanto que el documento en el que se sustenta la petición es fotocopia del informe original del EVI, pues a las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LPL , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 [JUR 200575361 ], de 11-10-05 [JUR 200536261 ], 12-1-06 [JUR 20061369 ], 2-1-07 [JUR 20072196 ] o de 19-2-08 ). A mayor abundamiento, dicha modificación es intrascendente a los efectos del fallo, pues por parte del recurrente se pretende, a través de la transcripción de las dolencias padecidas por el trabajador, elevar a verdad procesal una conjetura o conclusión resultante de la valoración de dicha documental, lo que constituye en definitiva, una nueva evaluación probatoria vetada a esta Sala en sede de suplicación, debiendo rechazarse el primer motivo de recurso.

2/ En segundo lugar, se insta sea completado el ordinal fáctico tercero de la recurrida, en virtud del contenido expresado por el documento obrante en autos al folio 74 de las actuaciones, interesando sea adicionada la circunstancia relativa al intento de venta de la empresa a través de la FAE de Burgos a primeros del mes de julio, debiendo ser desestimada igualmente la petición revisoria por lo intrascendente de la misma a efectos de modificación del fallo, pues, de nuevo deben reiterarse los argumentos esgrimidos al motivo anterior: la modificación pretendida se sustenta en fotocopia, inhábil a efectos de revisión fáctica en sede de suplicación, y se pretende la introducción de datos ya consignados por la Juzgadora a quo en la redacción primitiva del ordinal tercero, debiendo rechazarse la adición interesada por reiterativa. De lo que se desprende el fracaso del segundo de los motivos de recurso.

SEGUNDO.-Ya en términos de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) LRJS, denuncia el recurrente la infracción del contenido del art. 49.1.g) ET , considerando que el acto extintivo de la relación laboral del trabajador constituyó un despido y no una válida extinción contractual como consideró la Juzgadora a quo.

Entiende que la continuidad de la actividad empresarial por parte del demandado tras su declaración de invalidez no justifica la decisión adoptada relativa a la extinción de los contratos de trabajo existentes, desprendiéndose del mismo un claro interés económico del empresario quien antes de su declaración de invalidez, ya pretendió traspasar o vender la empresa, continuando efectuando pedidos y encargos tras dicha declaración.

El artículo 97.2 LPL , (y actual redactado por el art. 97.2 LRJS), al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Y así, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales

Dicho lo anterior, no podemos estar a las afirmaciones expresadas con anterioridad por cuanto que, por imperativo legal ex arts. 97.2 LRJS y 217 LEC , esta Sala debe atenerse a la inmodificada redacción de hechos probados que fue propuesta por la Magistrada a quo y en la que, al ordinal tercero, se describe la sucesión de los acontecimientos desde un punto de vista temporal, declarándose probado que tras la declaración de incapacidad permanente absoluta del demandado en fecha 26 de agosto de 2011, con efecto del día anterior, aquél continuó su actividad empresarial con la intención de vender la empresa a otra del sector, llevando a cabo negociaciones que no llegaron a buen puerto tanto con una empresa de Zaragoza como con los propios trabajadores de su mercantil, arrendando el local de negocio que ocupaba el 22 de diciembre de 2011 y cerrando la industria con baja en el Régimen de Seguridad Social el 31 de enero de 2012.

La cuestión que se plantea en el presente recurso es si concurre causa para extinguir la relación laboral del trabajador al amparo del art. 49 .1 g) del Estatuto de los Trabajadores y en concreto por incapacidad del empresario al haber sido declarado afecto o de Invalidez Permanente Absoluta o por el contrario no concurre tal causa.

La doctrina jurisprudencial insiste en que el precepto contempla una incapacidad especifica que ha de valorarse teniendo en cuenta las funciones desarrolladas ( STS 16 julio 1987 Rj. 1987, 5397) no siendo necesario que sea declarada por la Seguridad Social ( SSTS 26 abril 1986 , Rj. 1986, 2250, 10 marzo 1988 , Rj. 1988, 1908, 26 septiembre 1988, Rj. 1988, 7114 y 4 octubre 1988 , Rj. 1988, 7524). Y en que todos los supuestos contemplados en el artículo 49.1. g ET son por definición supuestos de cese de explotación o actividad empresarial, debiendo existir un nexo de continuidad entre la causa y el efecto, salvo un breve plazo de liquidación (' plazo prudencial') ( STS 25 abril 2000 , Rj. 2000, 4252).

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

Y no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación muerte o incapacidad del empresario y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo es fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos.

En el presente caso, consta claramente en el relato fáctico el efectivo y real cese de la actividad del empresario demandado, por declaración de Incapacidad Permanente, comunicado por escrito a los trabajadores con expresión de la causa y efectos, no habiéndose acreditado previo despido verbal alguno, con lo que la extinción del vínculo laboral es clara a tenor del art. 49.1 .g citado, sin que se haya producido subrogación alguna ( art. 44 ET ) por sucesión de alguna otra persona al frente de la actividad patronal, con lo que tal efecto extintivo lleva a la conclusión contraria a la tesis de la parte actora. Sin que pueda entenderse que ha existido una continuidad de la actividad por haber transcurrido cinco meses desde que el empresario fue declarado afecto de Invalidez Permanente Absoluta hasta el cierre efectivo de la empresa pues ha quedado probado tal y como se razona por la Magistrada de instancia que durante ese periodo se intentó por el empresario se intento traspasar el negocio o venderlo ofreciéndolo incluso a algunos trabajadores y ante tal imposibilidad procedió a su liquidación y cierre.

A mayor abundamiento, por aplicación del criterio mantenido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias ya citadas en la recurrida y en concreto, en la unificadora de doctrina de 25 de abril de 2000 (Rec. 2118/1999 ), tomando en consideración las exigencias que del art. 49.1.g) ET se derivan para la válida extinción de las relaciones contractuales existentes, por invalidez del empresario (declaración de invalidez y cierre o cese de la actividad de la empresa) y que no es preciso la existencia de una coincidencia temporal entre uno y otro momento, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia.

Por ende, transcurridos cinco meses desde la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo a que quedó afecto el demandado y el cierre efectivo de la empresa, aún cuando la actividad empresarial continuase en funcionamiento, es imposible concluir la existencia de despido alguno, y ello por cuanto, como bien indica la Juez a quo, la intención de transmitir el conjunto de bienes, derechos y unidad productiva que constituye una empresa debe quedar indefectiblemente unida a la operatividad y funcionamiento de la misma, pues mal cabe traspasar un negocio de la índole que sea, si el mismo se encuentra cerrado y sin actividad.

Nada se apunta en la sentencia de instancia respecto a las nuevas contrataciones de material, a cuyo relato fáctico insistimos debemos estar, constando eso sí, la intención evidente y clara del empresario de transmitir el negocio, primero llevando a cabo gestiones con otra empresa del sector ubicada en Zaragoza y tras su fracaso, negociando con los propios trabajadores de la mercantil.

El lapso temporal transcurrido, que como indicamos fue de cinco meses, es proporcionado a los fines pretendidos, pues intentando el demandado inicialmente la pervivencia de la actividad empresarial, llevó a cabo los tramites y negociaciones pertinentes a tal efecto, lo que implica un tiempo considerable a efectos de fijar en su caso las condiciones de traspaso y demás consecuencias jurídicas derivadas del acto en sí, terminando las últimas negociaciones a mediados del mes de diciembre de 2011 para sin solución de continuidad, arrendar el local de negocio el día 22 de dicho mes y año y cesar en la actividad de forma definitiva el 31 de enero de 2012, siendo más que justificado el tiempo transcurrido.

Esta misma conclusión ha sido alcanzada por otras Salas de Tribunales Superiores, ante plazos de mayor calado como la Sala Social TSJ Madrid en Sentencia de 13 de julio de 2010, Rec. 1989/2010 (ocho meses y dieciocho días) o STSJ Catalunya 21 enero de 2011, Rec. 2611/2010 (un año). Por todo ello, el recurso debe desestimarse en su totalidad, por no apreciarse infracción jurídica alguna, confirmándose íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no ha lugar a la imposición de costas a la parte demandante, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Geronimo , frente a la sentencia de fecha 20 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 181/2012 seguidos a instancia del recurrente, contra DON Plácido y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00425/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.