Sentencia SOCIAL Nº 491/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000297/2016

NIG: 3501744420100001538

Materia: Extinción contrato temporal

Resolución:Sentencia 000491/2016

Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0000028/2015-01

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Gustavo PEDRO EDUARDO CARRERAS DOMINGUEZ

Recurrido ALDIANA FUERTEVENTURA S.A.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000297/2016, interpuesto por D. Gustavo , frente al Auto del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los Autos De Ejecución de Título Judicial Nº 0000028/2015-01 siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se tramita Demanda de Ejecución de Título Judicial, siendo la parte ejecutante D. Gustavo , y la parte ejecutada la empresa ALDIANA FUERTEVENTURA S.A.SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre de 2015 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO: Desestimar la cuestión incidental planteada por D./Dña. Gustavo .'TERCERO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de reposición, resolviéndose por Auto de 25 de enero de 2.016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por D./Dña. Gustavo , contra Auto de fecha 24/11/15 .2.- Mantener en su integridad la resolución recurrida.?'

CUARTO.- Que contra dicho Auto, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Gustavo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa se formuló en su día demanda de ejecución por el trabajador demandante solicitando que, ante la falta de readmisión, se dictase auto declarando extinguida la relación laboral del actor con los pronunciamientos económicos inherentes a ello y que se extendieran los efectos de la ejecución frente a la empresa BLUE DOLPHINHOTEL OPERATINGAND ADMINISTRATION FUERTEVENTURA S.L.U. en virtud de lo dispuesto en el art. 44 del ET .

La empresa ALDIANA FUERTEVENTURA S.A. consignó en el Juzgado la suma a que ascendió la indemnización (la que fue inicialmente objeto de condena, y posteriormente la diferencia generada por auto de aclaración de sentencia), así como otros 69.170,22 #8364; en concepto de salarios de tramitación devengados hasta el 02/09/14, fecha en la que se notificó la sentencia de la Sala que estimaba la demanda.

Ante ello, la ejecutante insistía en la pertinencia del incidente de no readmisión, y además interesaba que prosiguiera la ejecución por los salarios de tramitación brutos devengados hasta el 05/11/14 al ser esta la fecha de notificación del auto de aclaración de la sentencia de la Sala.

Mediante auto de fecha 24/11/15 se desestimó la cuestión incidental de no readmisión planteada por la parte demandante por cuanto que la empresa ALDIANA FUERTEVENTURA S.A. había optado en su día por la extinción indemnizada de la relación laboral, teniendo la Sala por ejercitada la opción en tiempo y forma, de manera que no procedía readmisión.

La parte ejecutante recurrió dicho auto en reposición, desestimándose dicho recurso mediante auto de fecha 25/01/16 , frente al que la parte ejecutante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS a fin de incorporar a los antecedentes de hecho tres adiciones fácticas, y otros tres motivos de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal.

SEGUNDO.- La Sala entiende que resulta imprescindible hacer una breve alusión previa a los fundamentales antecedentes procesales de interés para resolver el recurso que se desprenden de las actuaciones, y que son los siguientes:

a) El Juzgado a quo estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Gustavo contra la empresa ALDIANA FUERTEVENTURA S.A. y declaró la improcedencia del despido del actor efectuado con fecha 27 de septiembre de 2010 como había reconocido la empresa y, entendiendo que se había consignado correctamente la indemnización del trabajador, se dió por extinguida en dicha fecha la relación laboral que unía a las partes sin que se devengase ningún tipo de consecuencia económica derivada de tal declaración.

b) Mediante sentencia dictada por esta Sala el 20/06/14 en el recurso nº 383/2014 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a dicha sentencia, que se revocó parcialmente manteniendo la declaración de improcedencia del despido pero condenando a la empresa a optar entre readmitir al trabajador o indemnizarlo en la cuantía de 1.970 #8364;, y en todo caso al abono de salarios dejados de percibir a razón de 75,04 #8364;/día desde la fecha del despido a la de la notificación de tal resolución, salvo que en ejecución de sentencia se acreditase nuevo empleo, procediendo en este caso a realizar la oportuna cuantificación.

c) La referida sentencia de suplicación se notificó a la empresa condenada el 01/09/14 , presentando ésta el 05/09/14 escrito optando por la extinción indemnizada de la relación laboral y procediendo a consignar la suma de 1.970 #8364; en tal concepto.

d) Por providencia de esta Sala de fecha 15/09/14 se tuvo por ejercitada en tiempo y forma la opción por la indemnización.

e) No obstante, la sentencia de 20/06/14 fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 16/10/14 corrigiendo en el fallo el importe de la cuantía indemnizatoria, que ascendía a la suma de quot;2.251,20quot;, y adicionando que quot;optando por la indemnización habrá de efectuarse descuento de los 1573,62 #8364; percibidos por tal concepto; optándose por la readmisión el trabajador habrá de restituir el importe indemnizatorio percibidoquot;. El auto de aclaración fue notificado a la empresa el 05/11/14.

f) La empresa presentó escrito el 09/12/14 solicitando que se acordase lo necesario a fin de liquidar el importe de los salarios de tramitación, escrito en el que ratificaba la opción en su día ejercitada de extinguir la relación laboral mediante el pago de la indemnización.

g) Mediante escrito presentado el 19/12/14 la referida empresa ALDIANA FUERTEVENTURA S.A. puso en cocimiento del Juzgado que había procedido a consignar la diferencia indemnizatoria derivada del auto de aclaración de sentencia, así como otros 69.170,22 #8364; en concepto de salarios de tramitación.

Pretende en el motivo fáctico la parte recurrente la adición de los siguientes antecedentes de hecho con valor de hecho probado:

En primer lugar interesa que se haga constar que la sentencia de la Sala de 20/06/14 se notificó a la empresa el 01/09/14, y que por ésta se presentó el 09/09/14 escrito optando por la extinción indemnizada de la relación laboral y procediendo a consignar la suma de 1.970 #8364; en tal concepto.

En segundo lugar, que la sentencia de 20/06/14 fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 16/10/14 corrigiendo en el fallo el importe de la cuantía indemnizatoria, que ascendía a la suma de quot;2.251,20quot;, y adicionando que quot;optando por la indemnización habrá de efectuarse descuento de los 1573,62 #8364; percibidos por tal concepto; optándose por la readmisión el trabajador habrá de restituir el importe indemnizatorio percibidoquot;, así como que el auto de aclaración fue notificado a la empresa el 05/11/14.

Ambos extremos se deducen de las propias actuaciones y deben ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso, obrando en las actuaciones copia de la documentación que así lo constata.

Por otra parte, en su motivo de revisión fáctica la recurrente solicita en tercer lugar que se adicione el hecho de que la empresa BLUE DOLPHINHOTEL OPERATINGAND ADMINISTRATION FUERTEVENTURA S.L.U es cesionaria de ALDIANA FUERTEVENTURA S.A. al deducirse así de comunicación expedida en fecha 16/12/14 por la ITSS en el expediente NUM000 (folio 166 de las actuaciones). Este último extremo de revisión fáctica no puede prosperar pues, pese a que así se afirma en dicha comunicación, como seguidamente se explicará, ninguna trascendencia tendría para el presente recurso ya que el mismo no va a prosperar por cuanto que la resolución recurrida resulta ajustada a derecho.

TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo, tres son los motivos de censura jurídica que articula el recurrente a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS .

En el primero se denuncia infracción del art. 56.1 ET y 110.3 de la LRJS en relación con los arts. 264 y 214 de la LEC pues considera que el Juzgado a quo yerra al otorgar eficacia a la opción por indemnizare efectuada por la empresa, entendiendo el recurrente que en el auto de aclaración de 16/10/14 la Sala no se limitaba a corregir la cuantía de la indemnización por despido sino que se imponía a la empresa la obligación de realizar una nueva opción entre la readmisión y la indemnización, tal y como se deducía de los criterios de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmados en su sentencia de 04/03/02 (recurso nº 21/2001 ) ya que la aclaración de sentencia modificó el contenido del fallo de manera sustancial, en atención a la variación del importe de la indemnización pues superaba el 10%.

La Sala entiende que el motivo debe ser rechazado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo en que la parte recurrente apoya su argumentación (EDJ 2002/27041) se razona lo siguiente:

quot;Reiterada doctrina jurisprudencial ha establecido que el auto de aclaración integra o completa la sentencia, formando parte de la misma, criterio éste que, en principio, parece avalar la tesis que propugnan los trabajadores de que los salarios de trámite se devengan hasta el momento de la notificación de ese auto.

Sin embargo, no puede aplicarse sin condicionamiento ni matiz alguno esta postura, a todos los supuestos, pues ello conduciría en ocasiones a soluciones carentes de fundamento y de razón.

La fecha límite en que concluye la obligación de abonar los salarios de trámite, se ha de unir al momento final en que la parte a quien corresponda (la empresa en la mayoría de los casos, el trabajador si es representante unitario o sindical) tiene que optar entre la readmisión o el pago de la indemnización pertinente. Esto es lógico toda vez que sólo cuando ha quedado bien claro cual es el verdadero y concreto contenido de la condena por despido improcedente, puede considerarse finalizada la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y esa concreción del contenido real y efectivo de la condena se produce una vez que el correspondiente derecho de opción fue ejercitado legalmente. El legislador ha situado estos dos momentos clave no con una total coincidencia, pero sí con una evidente proximidad, dado que mientras el art. 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 extiende la obligación de satisfacer los salarios de trámite 'hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia', el número 1 de este art. 56 (y también el art. 110-3 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) dispone que la opción se tiene que ejercitar 'en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia'.

Pero, por otra parte, debe tenerse en cuenta que el contenido de los autos de aclaración, que regula el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y también el art. 214 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ) puede ser de gran diversidad y variedad. Y así es posible que algunos autos de aclaración o de rectificación de errores no afecten en forma alguna a aquellos extremos o partes del fallo de la sentencia que tienen capital importancia a los efectos de ejercitar el referido derecho de opción; y en cambio otros autos modifican sustancialmente alguno de esos extremos o partes del fallo que sí tienen interés para tal opción, así por ejemplo cuando el auto cambia de modo relevante el importe de la indemnización de despido fijada en la sentencia.

Parece claro que si lo dispuesto en el auto de aclaración no modifica los datos del fallo que repercuten en el derecho de opción, sería desacertado dar lugar a un nuevo ejercicio de ese derecho de opción, lo que a su vez supondría el correlativo aumento del abono de los salarios de trámite. Si esos datos no han resultado alterados por dicho auto, la opción ejercitada a raíz de la notificación de la sentencia debe conservar su plena validez y eficacia, y por tanto tampoco hay base para ampliar el período en que se han de satisfacer los salarios de trámite. Por el contrario, si el auto de aclaración o de rectificación de errores cambia de forma trascendente los elementos del fallo que se tienen en cuenta en el ejercicio del derecho de opción, es obligado reabrir de nuevo el plazo para efectuar esa opción, lo que a su vez determina que los salarios de trámite tengan que ser abonados hasta la notificación del auto. Todas estas consideraciones deben completarse en el sentido de que si el recurso de aclaración es desestimado, el fallo de la sentencia se mantiene sin cambio alguno, y por ello la solución que en tal supuesto se ha de aplicar es la misma que la expuesta en primer lugar, en relación a los casos en que el auto no modifica datos relevantes del fallo de la sentencia.quot;

Sin embargo, la Sala no comparte la aplicación que al caso que nos ocupa hace el ejecutante de los criterios de la referida sentencia del Alto Tribunal pues en realidad el auto de aclaración de sentencia de 16/10/14 no impuso la pretendida quot;preceptivaquot; reapertura del trámite de opción, sino que simplemente se quot;facultabaquot; tácitamente a la empleadora para volver a optar, si a su derecho interesara, es decir, a dejar sin efecto la opción que en su momento hizo por la indemnización. En definitiva, no puede pretenderse entender que, como la empresa no realizó nueva opción expresa en el plazo de 5 días desde la notificación del auto, procedía la readmisión. Lejos de ello, la empresa confirmó días después que ratificaba la opción extintiva que en su día ejercitó.

A la misma conclusión se llega mediante una interpretación sistemática y analógica del art. 111 b) del la LRJS , que regula los efectos de los recursos de suplicación interpuestos contra sentencias que declaran la improcedencia de un despido, indicando el párrafo 2º de dicha letra b) que si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación quot;podráquot; cambiar el sentido de su opción. Se trata de una posibilidad que se ofrece al empleador, la cual deberá ejercitar -solo si así le interesara- en ese perentorio plazo de 5 días. Pero ello no significa que tenga que volver a optar, y menos aún que si en 5 días no lo hace se entienda que opta tácitamente por la readmisión. Siendo esto así para el recurso de suplicación, con mayor motivo lo será para el trámite de aclaración de sentencia.

A mayor abundamiento, es lógico pensar que si el auto de aclaración hubiera tenido el sentido que pretende el recurrente, debería haber incluido en su parte dispositiva la prevención de que si en plazo de 5 días no se producía nueva opción de forma expresa se entendería que se optaba tácitamente por la readmisión, lo que evidentemente no fue así.

Por todo ello, procede desestimar el primer motivo de censura jurídica, habiendo de estarse a la opción por la indemnización que la empresa verificó en fecha 05/09/14, tal y como se razonaba en la resolución recurrida.

CUARTO.- En su segundo motivo de censura jurídica la parte invoca infracción del art. 268.5 b) de la LGSS , del art. 22 del Decreto 2064/1995 , así como de los arts. 74 y 80 del Real Dto. 439/2007, todo ello en orden a si procede o no descontar de los salarios de tramitación las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas, la cotización a la S. Social y la retención por IRPF, ofreciendo la recurrente diversas alternativas de cuantificación de los salarios de tramitación en función de si procedía o no la readmisión del trabajador.

Sin embargo, ha de repararse en que el auto ahora recurrido unicamente tiene por objeto resolver el incidente de no readmisión a que se refiere el art. 280 de la LRJS , y que siendo esto así, como en realidad (según lo expuesto en el fundamento de derecho anterior) no procedía readmisión alguna ya que la empresa optó en su momento por la extinción indemnizada de la relación laboral, resulta que no procede dictar el auto extintivo a que se refiere el art. 281.2 de la LRJS . Eso fue precisamente lo que resolvió el Juzgado a quo, sin que por tanto en este supuesto quepa en el ámbito de dicho estrecho cauce incidental del INR resolver controversias adicionales sobre el importe de los salarios de tramitación o la ampliación de la ejecución contra terceros por supuesta sucesión de empresa, todo ello sin perjuicio de que la ejecutante pueda suscitar nuevos incidentes incidentales al respecto.

Finalmente, en cuanto al tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente alega indefensión por cuanto que no obraba en las actuaciones su inicial demanda de ejecución y documentos aportados con la misma, citando vulneración de los arts. 216 y 217 de la LEC . Dicho motivo de recurso, que encajaría en realidad en los de la letra a) del art. 193 de la LRJS , no puede prosperar pues al folio 67 y siguientes del testimonio de particulares remitido a la Sala por el Juzgado a quo obra la referida demanda ejecutiva y documentación que a la misma se adjuntaba.

En definitiva, por todo lo expuesto en el presente fundamento de derecho, y especialmente en el anterior, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo contra el auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife (con sede en Puerto del Rosario) de fecha 25/01/16 dictado en los autos de ejecución nº 28/2015 de dicho Juzgado, confirmándose la resolución recurrida, en cuanto que tiene por extinguida la relación laboral al haber optado en su día la empresa por la indemnización. No obstante, se reserva al recurrente la facultad de instar ante el Juzgado a quo lo que a su derecho interese respecto de la liquidación de salarios de tramitación, ampliación de la ejecución por sucesión contra terceros, o cualesquiera otras cuestiones incidentales que entendiera oportuno suscitar.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/029716 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.