Sentencia SOCIAL Nº 491/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000105/2020

NIG: 3803844420180008573

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000491/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001039/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: THE MINT COMPANY FLY GC S.L.; Abogado: SARA MARTIN BARRERA

Recurrido: Amanda; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de junio de 2020.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 105/2020, interpuesto por 'The Mint Company Fly GC, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 369/2019, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 1039/2018, sobre impugnación de extinción de contrato temporal y reclamación de diferencias salariales. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Amanda se presentó el día 19 de diciembre de 2018 demanda frente a 'The Mint Company Fly GC, Sociedad Limitada' en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde 2017 como ayudante de dependienta, con jornada de 30 horas semanales, mediante un contrato temporal que la demandante consideraba suscrito en fraude de ley y que la demandada había dado por finalizado en noviembre de 2018. La demandante consideraba que su cese constituía un despido improcedente y que además se le debían cantidades por haber la empresa pagado un salario base y prorrata de pagas extras inferiores a las previstas en el convenio colectivo, y porque tampoco se le pagaba el plus de caja. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido y además se condenara a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 2.926,35 euros con el interés por mora del 10%.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número .3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1039/2018, en fecha 17 de junio de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda y pidiendo solo la estimación parcial de la acción de despido; alegó que el salario de la demandante en promedio diario ascendía a 31,82 euros por todos los conceptos; reconoció la improcedencia del despido pero alegó que solo debía pagar como indemnización 662,81 euros, tras calcular tal indemnización conforme al salario que consideraba correcto y descontado lo que se pagó a la demandante en concepto de indemnización por fin de contrato temporal; a la reclamación de cantidad se opuso en su totalidad, señalando que el salario que se pagaba a la demandante era conforme al convenio colectivo ya que en el contrato se pactó que el salario garantizado por el convenio se distribuiría en los conceptos de salario base, pagas extras e incentivos, y las tablas salariales aplicables a la empresa eran las del anexo 1 del convenio, no las del anexo 2 que pretendía la actora porque las mismas no eran aplicables a la demandada, dado que aún no se había procedido a la modificación del sistema de clasificación profesional vinculado a las nuevas tablas salariales, ni había transcurrido el plazo de 2 años para hacerlo; aparte de lo cual señaló que la demandante había calculado las diferencias reclamadas sin tener en cuenta lo percibido como incentivos, y que sumando lo cobrado por ese concepto con los de salario base y pagas extraordinarias la demandante había percibido un salario por encima del previsto en el convenio, incluso sin tener en cuenta la existencia de otros conceptos que cobraba la actora, como comisiones y bonus. Finalmente, negó que la demandante hubiera devengado el plus de caja, porque afirmaba que la demandante no superaba la jornada de trabajo ordinaria ni hacía cierres de caja.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 30 de septiembre de 2019 sentencia con el siguiente Fallo (conforme auto de aclaración de 5 de noviembre de 2019): 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de despido interpuesta por Dª Amanda con DNI NUM000 frente a la mercantil THE MINT COMPANY FLY GC, S.L y FOGASA y en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de Dª Amanda llevado a cabo por THE MINT COMPANY FLY GC, S.L , con efectos del día 21 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: Condeno a THE MINT COMPANY FLY GC, S.L, a que, solidariamente y a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien le abone una indemnización en la cuantía de 1.071,15 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día del despido y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido hasta la fecha de efectiva readmisión, a razón de 35,41 euros día, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual.

TERCERO.- En caso de optar por abono de indemnización, de la cuantía que corresponda debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

CUARTO.- Así mismo condeno a THE MINT COMPANY FLY GC, S.L, a abonar a la actora la cantidad de 1.103,22€ en concepto de cantidades debidas más el 10% de mora patronal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- La actora, cuyos datos personales constan en demanda, trabajó para la demandada en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción que devino indefinido, desde el 22.12.2017 hasta el 21.11.2018.

La categoría profesional de la actora es de ayudante de dependiente con jornada laboral parcial de 30 horas.

SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del comercio textil, Calzado y Piel de Santa Cruz de Tenerife, publicado en el BOP de 21.06.2017 así como el acuerdo y el acta publicados en BOP de fecha 13.10.2017 y 29.06.2018, respectivamente.

CUARTO.- A la actora se le aumenta su jornada laboral a 40 horas/semana desde el 1 de

agosto al 15 de agosto de 2018 con un salario de 1.100€ brutos/mes

(Doc. nº 32 de la actora).

QUINTO.- La actora realiza jornadas de trabajo que coinciden con el cierre de establecimiento, realizando cierres de caja.

(testifical de la Sr. Elisa y documentos 1 a 10 de la actora).

SEXTO.- El demandado a fecha de la demanda no ha realizado la adaptación de las categorías profesionales y salariales a la estructura del convenio de aplicación, conforme al acta publicada en BOP de fecha 29.06.2018.

(doc. nº 7 de la demandada).

SÉPTIMO.- Todos los trabajadores de la demandada a julio de 2019, mantienen categorías sin adaptación. No hay ninguna categoría de cajero.

(doc. nº 8 de la actora)

OCTAVO.- A la actora se le abona en concepto de indemnización por finalización de contrato, 299,74€.

NOVENO.- El salario, conforme a contrato, está integrado por salario, incentivo y prorrata de pagas extras.

DÉCIMO.- Se presentó el día 26 de diciembre de 2018 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 26 de marzo de 2019, que finaliza sin avenencia.

(Folio 28 de autos)'.

QUINTO.- Por parte de 'The Mint Company Fly GC, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 31 de enero de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de junio de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 9º, pasa a decir: 'El salario de la actora, conforme a lo establecido en el contrato de trabajo, está integrado por la retribución total establecida en el Convenio Colectivo de aplicación y que se distribuye en los siguientes conceptos: salario base, pagas extras prorrateadas e incentivos'.

SEGUNDO.- La demanda rectora de los presentes autos impugnaba como despido improcedente una extinción de contrato temporal, y también reclamaba diferencias salariales que la actora consideraba que se habían producido. En la demanda se alegaba que la demandante trabajaba 30 horas a la semana y debía percibir un salario en promedio de 1.151,53 euros; aparte de impugnarse el cese en el trabajo como despido, se alegaba que la empresa estaba pagando a la actora por salario base y prorrata de pagas extras importes inferiores a los previstos en el convenio, y que tampoco le estaba pagando el plus de caja. La demandada se allanó, en parte, a la improcedencia del despido, si bien discutió el importe del salario regulador, y planteó que lo cobrado como indemnización por fin de contrato temporal se debía compensar con la indemnización del despido improcedente; mientras que, para la reclamación de cantidad, la empresa defendió que la demandante estaba postulando una tabla salarial que no era aplicable a la empresa, que en la reclamación de cantidades no se tenía en cuenta que la actora cobraba unos 'incentivos' que formaban parte del salario garantizado, y que tampoco cumplía los requisitos para devengar el plus de caja. La sentencia de instancia resuelve que la tabla salarial aplicable es la que dice la empresa y no la defendida en la demanda, pero pese a ello sí que reconoce diferencias salariales, partiendo de que entre el 1 y el 15 de agosto de 2018 se estableció una jornada completa con un salario de 1.110 euros, y que por ello no hay razón para que por una jornada de 30 horas la demandante no cobrara la parte proporcional de esa cantidad de 1.110 euros. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora, pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime solamente en parte la demanda (desestimando la reclamación de cantidad, y reduciendo la cuantía de la indemnización por despido), para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, al amparo del articulo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Solicita en primer lugar la empresa recurrente la modificación del Hecho Probado 4º, para recoger en el mismo que el aumento temporal de la jornada fue resultado de un pacto de novación contractual, para lo cual se basa en las páginas 30 y 31 del ramo de prueba de la parte actora, defendiendo la utilidad de la modificación a fin de descartar que ese aumento de jornada, y de salario, fuera fruto de una decisión unilateral de la empresa. El texto que se propone dice así: 'El 1 de agosto de 2018, ambas partes, demandada y demandante, firman un Acuerdo de novación contractual según el cual las partes pactaron que desde el 1 de agosto de 2018 hasta el 15 de agosto de 2018 la trabajadora prestaría servicios con una jornada de 40 horas/semana y recibiría un salario de 1.100 euros mensuales'.

SEXTO.- Del examen del documento invocado se desprende sin especial dificultad que en efecto, como defiende la empresa, el incremento temporal de jornada y salario en agosto de 2018 se formalizó como una novación contractual suscrita por ambas partes. Sin embargo, la Sala no termina de compartir la trascendencia de la modificación que se defiende por la empresa recurrente, pues tanto si el incremento temporal de la jornada y salario fue fruto de un pacto entre ambas partes, como si hubiera sido fruto de una decisión unilateral de la empresa, lo verdaderamente relevante para resolver no sería eso, sino más bien el carácter temporal y puntual de esos incrementos, y lo que el pacto o acuerdo decía, o más bien no decía, sobre cómo se había de distribuir el salario de 1.100 euros mensuales. Esto es, si esa cantidad de 1.100 se refería solamente a los conceptos salariales previstos en el contrato de trabajo (salario base, pagas extraordinarias, e incentivos), o comprendía en realidad todos los que venía percibiendo la demandante.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa pide la modificación del hecho probado 9º, para que su texto se ajuste de forma más precisa a lo que estaba pactado en el contrato de trabajo, de modo que pase a decir: 'El salario de la actora, conforme a lo establecido en el contrato de trabajo, está integrado por la retribución total establecida en el Convenio Colectivo de aplicación y que se distribuye en los siguientes conceptos: salario base, pagas extras prorrateadas e incentivos'. Basándose para ello en el contrato de trabajo aportado como documento 1 de la demandada, en concreto la página 3 del contrato, y defendiendo que del contrato no se desprende que se pactara un salario superior al del convenio colectivo.

OCTAVO.- La revisión se basa en el mismo documento que presuntamente se ha empleado por la juzgadora para la redacción del hecho probado 9º; y, sin embargo, es evidente que lo que se ha recogido por la juzgadora en el citado hecho probado 9º no es lo mismo que se pactó en el contrato de trabajo, mientras que el texto alternativo propuesto por la empresa se ajusta a la literalidad de la cláusula contractual referente al salario. La diferencia entre ambas redacciones es lo bastante significativa como para llevar a interpretaciones completamente dispares sobre lo que se pretendió pactar por las partes en cuanto al salario, y desde el momento en que el primer criterio de interpretación de cualquier contrato es el literal ( artículo 1281 del Código Civil), el resumen somero que se recoge en la sentencia ha de considerarse manifiestamente erróneo, porque se tendría que haber recogido el exacto tenor literal de la cláusula, y no un extracto que omite una parte de ella que puede influir de forma decisiva en su interpretación. Procede, por lo expuesto, estimar el motivo.

NOVENO.- En el primer motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores, cuestionando todo el razonamiento de la juez de la instancia que le llevó a concluir que el salario de la demandante debía ascender a 825 euros. La empresa recurrente defiende que en el contrato de trabajo se pactó un salario conforme al convenio colectivo, siendo de aplicación al caso la tabla salarial del Anexo I del Acta de la mesa negociadora del Convenio Colectivo publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 29 de junio de 2018, lo que daría un salario base para una Ayudante de Dependiente a con jornada de 30 horas semanales de 529,83 euros y una prorrata de pagas extras de 176,61 euros, habiendo pactado las partes en el contrato que esos importes (en total 706,44 euros) se distribuirían en los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, e incentivos. Defendiendo la empresa que lo percibido por la demandante superaba incluso esa cantidad, recogiendo la siguiente tabla en la que se reflejan los conceptos y cantidades cobrados por la actora conforme a sus nóminas, teniendo en cuenta que durante parte de los meses de junio y agosto de 2018 se aumentó su jornada:

dic-17

ene-18

feb-18

mar-18

abr-18

may-18

Salario base

151,85

506,18

506,18

506,18

506,18

506,18

Incentivos

27,71

92,34

92,34

92,34

92,34

92,34

Pagas Extras

50,62

168,73

168,73

168,73

168,73

168,73

Plus Actividad

70

37,5

75

75

Comisión

5,77

117,98

111,12

57,65

45

Bonus

45

123,8

Total

230,18

843,02

922,73

998,37

824,9

1011,05

jun-18

jul-18

ago-18

sep-18

oct-18

nov-18

Salario base

584,92

506,18

573,67

506,18

506,18

286,83

Incentivos

173,44

150,09

170,1

150,09

150,09

85,06

Pagas Extras

194,97

168,73

191,23

168,73

168,73

95,61

Plus Actividad

50

43,75

37,5

36,66

Comisión

42,05

181,34

223,59

91,2

36,01

83,99

Bonus

60

Total

1045,38

1066,34

1202,34

916,2

898,51

588,15

Considera la recurrente que los importes previstos en el convenio colectivo se podían distribuir en los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, e incentivos, como se pactó en el contrato de trabajo, y rechaza el salario superior fijado por la juzgadora, porque el acuerdo de incremento de jornada y salario de agosto de 2018 tenía un carácter temporalmente limitado y no vinculaba a las partes más allá de su periodo de vigencia, acusando a la sentencia de instancia de incongruencia porque ni siquiera la demandante postuló que el salario que le correspondía era el pactado en el aumento de jornada de agosto de 2018, ni discutió que el incentivo compensaba el salario base y pagas extraordinarias previstas en el convenio colectivo. Defiende por ello que no se adeudan a la demandante las diferencias salariales objeto de condena en la sentencia.

DÉCIMO.- De la modificación del hecho probado 9º se desprende que en el contrato de trabajo se pactó un salario integrado por la retribución total establecida en el convenio colectivo de aplicación, distribuida en los conceptos de salario base, pagas extraordinarias prorrateadas, e incentivos. Como defiende la empresa recurrente, del tenor literal de esa cláusula del contrato de trabajo no se desprende que se reconociera a la demandante una retribución por encima de la del convenio colectivo, abonándose esa retribución superior bajo la figura del 'incentivo', sino que se dispuso que la retribución total conforme al convenio colectivo se distribuiría en tres conceptos, dos de ellos previstos en el convenio colectivo (salario base y pagas extraordinarias), y el tercero establecido en el contrato de trabajo. O, dicho de otro modo, se estaba fijando la compensación de los conceptos salariales previstos en el convenio colectivo (por salario base y pagas extraordinarias) con lo que se pagara a la actora en concepto de 'incentivo'. Esta compensación es admisible desde el momento en que el convenio colectivo de comercio textil no prohíbe (ni regula) la compensación y absorción, y aunque se pueda plantear que el concepto 'incentivo', que por su nombre pudiera parecer ligado a la productividad o rendimiento, no es homogéneo con el salario base y las pagas extraordinarias, la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2008, recurso 5507/2008, y de 6 de julio de 2004, recurso 4853/2004- admite la compensación entre conceptos no homogéneos si hay pacto expreso en el contrato de trabajo en este sentido, el convenio colectivo no lo prohíbe, y la retribución final percibida es, al menos, igual o superior a la prevista en la norma convencional colectiva.

UNDÉCIMO.- No es, por tanto, correcto lo que ha hecho la juzgadora de instancia, al interpretar que la demandante tenía que percibir un total de 825 euros por salario base, pagas extraordinarias prorrateadas, e incentivos, entendiendo que los dos primeros conceptos tenían que haberse pagado en la cuantía resultante de la tabla salarial del convenio colectivo y que el incentivo equivalía a la diferencia hasta el total garantizado, porque, conforme a lo pactado en el contrato de trabajo, el importe del salario base y de la prorrata de pagas extraordinarias podía ser inferior a lo previsto en la tabla salarial del convenio colectivo, siempre y cuando la suma de esos dos conceptos más la del incentivo diera una cantidad igual o superior a la prevista en el convenio colectivo para el salario base y pagas extraordinarias. Y, en el presente caso, no consta que tal suma, en ninguno de los meses en los que se reclaman diferencias, diera una cantidad inferior a la prevista en el convenio colectivo, ni desde luego ese importe inferior se puede inferir de las nóminas.

DUODÉCIMO.- Tampoco tiene sentido aplicar el acuerdo de incremento temporal de jornada y salario del mes de agosto de 2018 a todo el periodo reclamado en la forma en que lo ha hecho la sentencia recurrida. En primer lugar porque, si se siguen los datos que alega la empresa recurrente, resulta que desde junio de 2018 la suma del salario base, prorrata de pagas extraordinarias, e incentivo, que la empresa abonaba a la demandante por una jornada de 30 horas semanales, asciende a 825,09 euros, de lo que se colige que los 1.100 euros mensuales a los que se refería el acuerdo de agosto de 2018 son el equivalente, para una jornada de 40 horas semanales, de la misma retribución que la empresa venía pagando a la actora por esos tres conceptos. Y, en segundo lugar, porque, como alega la recurrente, el incremento de jornada y salario era claramente temporal, limitado a los días 1 a 15 de agosto de 2018, sin que haya razón para interpretar que el mismo era aplicable antes o después de ese concreto periodo de tiempo.

DECIMOTERCERO.- En definitiva, operando, en virtud de lo pactado en el contrato de trabajo, la compensación entre los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, e incentivos, resulta que lo cobrado por la demandante por estos tres conceptos no consta que en momento alguno haya sido inferior a lo previsto en la tabla salarial del anexo I del convenio colectivo, lo que ha de conducir a estimar el motivo porque, como defiende la empresa, no se deben a la demandante diferencias por los conceptos de salario base y prorrata de pagas extraordinarias, y se debió desestimar tal pretensión de la demanda, porque no procedía la condena a los 705,60 euros fijados en la instancia.

DECIMOCUARTO.- En el segundo motivo de censura jurídica se denuncia infracción del artículo 15.H del Convenio Colectivo de Comercio Textil, Calzado y Piel de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, pues considera la recurrente que la demandante no cumple los requisitos establecidos en ese precepto convencional para devengar el plus de caja, porque aunque en el hecho probado 5º se afirme que la demandante hacía jornadas de trabajo que coincidían con el cierre del establecimiento, realizando cierres de caja, no se acreditaba sin embargo que para tal cierre de caja la demandante tuviera que ampliar su jornada laboral ordinaria, como exige el artículo 15.H del convenio para devengar el plus de caja.

DECIMOQUINTO.- En el hecho probado 5º se recoge que la demandante realizaba jornadas que coinciden con el cierre del establecimiento, y que (se supone que cuando realiza este tipo de jornadas) lleva a cabo los cierres de caja. Defiende la recurrente que con este hecho probado no se cumplen los requisitos que establece el artículo 15.H del convenio colectivo de comercio textil para devengar el plus de caja. Este precepto dispone que 'el personal que trabaje en el departamento de caja y por motivo del cuadre diario de la misma, se viera obligado a permanecer durante un tiempo nunca superior a 30 minutos, después de haber finalizado su jornada, percibirá un plus de 39,63 euros mensuales'. Pero no se puede acoger la censura, porque del hecho probado se desprende que la demandante no solo trabajaba hasta el momento del cierre del establecimiento, sino que también hacía el cierre de caja. Como, obviamente, el cierre de caja no se puede realizar de forma adecuada hasta que el establecimiento ha cerrado al público, pues se tienen que registrar y comprobar todas las ventas del día, para desvirtuar que la demandante tuviera, en estas circunstancias, que prolongar su jornada de trabajo en hasta 30 minutos a fin de realizar el cierre de caja, la empresa no tenía más que acreditar que el horario de trabajo es más amplio que el de apertura al público de la tienda, que por ejemplo la tienda cierra a las 21 horas pero la jornada de trabajo no finaliza hasta las 21:30, pues en este caso el cuadre diario de la caja se podría hacer normalmente dentro de la misma jornada de trabajo, sin necesidad de prolongarla. Y, como no consta que la jornada normal y pactada de la demandante le de un tiempo suficiente para poder llevar a cabo el cuadre de la caja diaria sin necesidad de prolongar el tiempo de trabajo pactado, la conclusión de la sentencia de instancia, reconociendo a la demandante el plus de caja, no se puede considerar incorrecta. Se debe por tanto mantener la condena al pago de 397,62 euros.

DECIMOSEXTO.- En el último motivo del recurso se alega que se ha infringido el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, defendiendo la empresa que el salario regulador de la demandante asciende únicamente a 31,82 euros, resultado de dividir los 9.959,02 euros que la recurrente afirma que la actora cobró por todos los conceptos entre diciembre de 2017 y octubre de 2018 (tanto salario base, incentivo, y pagas extraordinarias, como por plus de actividad, comisión y bonus), por el número de días en alta en ese periodo, por lo que la indemnización total ascendería a 962,55 euros, de la que se deben descontar los 299,74 euros que se le pagaron en concepto de indemnización por fin de contrato temporal, en aplicación de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, recurso 1802/2017, quedando el total debido por indemnización en 662,81 euros.

DECIMOSÉPTIMO.- Con respecto al salario regulador, del propio recurso se observa que la empresa ha calculado el mismo tomando las retribuciones de diciembre de 2017 a octubre de 2018, desconociendo que la demandante también trabajó en noviembre de 2018, y que en la nómina de tal mes percibió conceptos de carácter variable, que no pueden excluirse del cómputo para el salario regulador. Por otra parte, en el cálculo hecho por la empresa no se tiene en cuenta que, según resulta de las propias alegaciones de la recurrente, desde junio de 2018, la retribución 'fija' de la demandante, por los conceptos previstos en su contrato de trabajo (salario base, prorrata de pagas extras, e incentivo), ascendía a 825,09 euros, siendo ese importe fijo el que presumiblemente hubiera seguido percibiendo la demandante de no haber sido despedida; y, por lo demás, en el salario regulador se debe incluir el plus de caja, a razón de 39,63 euros mensuales, pues el motivo dirigido a combatir su reconocimiento ha sido desestimado.

DECIMOCTAVO.- El promedio de conceptos variables (plus de actividad, comisiones y bonus) percibidos por la demandante a lo largo de la duración del contrato de trabajo asciende, según los datos que facilita el propio recurso, no cuestionados por la recurrida, a 1.649,91 euros, por 334 días trabajados, lo que haría un tota anual equivalente de (365*1649,91/334) 1.803,05 euros. A este importe se han de sumar, en cómputo anual, los conceptos fijos en la cuantía en que los percibía la demandante al momento de su despido; es decir, hay que sumar los 825,09 euros de salario base, pagas extraordinarias prorrateadas, e incentivos, con los 39,63 euros del plus de caja, lo que haría un total anual de (1803,05+ (12* (825,09+ 39,63))) 12.179,69 euros, que dividido entre 365 daría un salario regulador diario de 33,37 euros, superior a lo que postula la empresa, pero menos de lo que se ha fijado, resulta imposible saber cómo, en la sentencia de instancia (no se detallan las cuentas que llevaron a calcular 11.826,38 euros, aunque tal cantidad solo puede alcanzarse multiplicando por doce el salario 'fijo', que luego incorrectamente se divide solo por 334 en lugar de por una año completo; las cifras de la sentencia recurrida, simple y llanamente, no cuadran ni pueden cuadrar).

DECIMONOVENO.- Con este salario regulador de 33,37 euros diarios, la indemnización por despido, habiendo durado el contrato de trabajo 11 meses exactos, ascendería a (33,37*11*(33/12)) 1.009,44 euros. Y constando en hechos probados (hecho probado 8º) la percepción por la demandante de 299,74 euros en concepto de indemnización por fin del contrato temporal, la cuantía de esa indemnización, que es incompatible con la del despido improcedente dado que ambas pretendían compensar económicamente la misma extinción de la relación laboral, es deducible de la fijada para el despido improcedente, como defiende la empresa recurrente con apoyo en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, recurso 1802/2017, que efectivamente permite compensar la indemnización del despido improcedente con las cantidades percibidas por el mismo trabajador en concepto de indemnización por fin del último contrato temporal. Lo que dejaría el total a pagar en concepto de indemnización en (1.009,44- 299,74) 709,70 euros. El motivo, en consecuencia, ha de ser estimado en parte, rectificando el pronunciamiento del despido en lo que se refiere al salario regulador e importe de la indemnización.

VIGÉSIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por 'The Mint Company Fly GC, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 369/2019, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 1039/2018, sobre impugnación de extinción de contrato temporal y reclamación de diferencias salariales.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia, en concreto los apartados 2 y 4 del Fallo, en el siguiente sentido:

1.- En el apartado 2 del Fallo, la cuantía a pagar en concepto de indemnización se fija en 709,70 euros, y la de los salarios de tramitación, en 33,37 euros diarios.

2.- En el apartado 4 del Fallo, la cuantía objeto de condena en la reclamación acumulada de cantidad se fija en 397,62 euros.

3.- Se mantienen el resto de pronunciamientos que no contradigan lo anterior.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que excedan de los importes que han sido objeto de condena en esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los veinte días hábiles siguientes (10 días ampliados en otros 10) la notificación de la sentencia, si la misma se produce antes del 3 de julio de 2020 (dentro de los veinte días hábiles siguientes al alzamiento de la suspensión de los plazos procesales prevista en el Real Decreto 463/2020), de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

De notificarse esta sentencia a partir del 3 de julio (pasados veinte días hábiles desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), el plazo para preparar el recurso será de 10 días hábiles desde la notificación de la sentencia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0105 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.