Sentencia SOCIAL Nº 491/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1049/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0029161
Procedimiento Recurso de Suplicación 1049/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 645/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 491/20
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 23 de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1049/2019, formalizado por el letrado DON JUAN CARLOS BECERRIL
MORA, en nombre y representación de DON Florentino contra la sentencia número 133/2019 de fecha 4 de
abril, del Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 645/2018 seguidos a instancia
del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia
García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1. Don Florentino , con nº de seguridad Social NUM000 , en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de abogado.

2. Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resolución de fecha de 18 de diciembre del 2017, resolvió no declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, denegando en consecuencia el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

3. Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo.

4. Según el dictamen Propuesta, el actor presenta un cuadro de diverticulitis aguda (2 episodios), fístula perianal compleja pendiente de cirugía y diabetes mellitus.

5. El Informe Forense obra en los Folios 21 a 24 y se da por reproducido. Concluye que la patología del actor le condiciona para tareas que requieran esfuerzos físicos intensos, posición de cuclillas, arrodillarse, aumentar la presión intraabdominal como levantar el peso y flexiones del tronco; necesita estar cerca de un baño debido a la incontinencia anal que padece.

6. La base reguladora asciende a 1067, 40 euros.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Don Florentino en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), a los que absuelvo de las pretensiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 11 de diciembre de 2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 194 disposición transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 14 de la Constitución, por considerar discriminatorio que a una persona acogida al RETA no le alcance la protección de incapacidad permanente parcial, concluyendo que la incontinencia fecal no le inhabilita para todas las labores propias de su profesión pero si le limita para algunas de ellas como puede ser la de asistir a ellas., considerando que la norma que regula el RETA y excluye tal protección es inconstitucional.

Es cierto que pese a que el artículo 314 de la LGSS establece que 'La acción protectora de este régimen especial será la establecida en el artículo 42, con excepción de la protección por desempleo y las prestaciones no contributivas.' Es decir, conforme a dicho artículo 42, en lo que aquí interesa , 'Las prestaciones económicas en las situaciones de (..) incapacidad permanente contributiva e invalidez no contributiva'.

El artículo 318, limita en su apartado c) 'En materia de incapacidad permanente, lo dispuesto en los artículos 194, apartados 2 y 3; 195 excepto el apartado 2; 197, apartados 1, 2 y 3; y 200.' regulando el artículo 195.2: 'En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.' Por lo que efectivamente se excluye la prestación de incapacidad permanente parcial para los trabajadores autónomos.

No obstante, aun cuando tal exclusión pudiera vulnerar el artículo 14 de la Constitución, hemos de tener en cuenta en este caso que el artículo 194.3, Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de parcial, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los ABOGADOS, Código CNO-11: 2511, las siguientes competencias y tareas: 'Los abogados brindan asesoramiento jurídico a sus clientes sobre múltiples cuestiones de Derecho, redactan documentos jurídicos, representan a sus clientes ante órganos administrativos o jurisdiccionales o defienden asuntos o realizan acusaciones ante tribunales de justicia, o dan instrucciones a otros abogados para que actúen ante tribunales de orden superior.

Entre sus tareas se incluyen: - brindar asesoramiento sobre una amplia variedad de cuestiones de Derecho y realizar actuaciones jurídicas en nombre de sus clientes; - investigar la posible aplicación de principios del Derecho disposiciones legales y resoluciones judiciales a asuntos concretos; - utilizar medios de prueba tales como el interrogatorio a los clientes o a testigos para determinar las circunstancias de un asunto, a fin de contestar a demandas; - evaluar los resultados obtenidos y elaborar estrategias y argumentos para preparar la presentación de los asuntos; - representar a sus clientes ante los órganos administrativos y jurisdiccionales y dar instrucciones a otros abogados para que les representen ante los tribunales de orden superior; - aceptar instrucciones y representar a sus clientes ante los tribunales de orden superior; - negociar acuerdos en casos de conflicto jurídico; - redactar anteproyectos de leyes y reglamentos basados en la legislación en vigor; - redactar documentos jurídicos tales como contratos, documentos de operaciones inmobiliarias y testamentos, y preparar dictámenes jurídicos.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Lo que hemos de poner en relación con las limitaciones que presenta el recurrente que, en primer lugar hemos de resaltar no son definitivas, al consignarse en el dictamen propuesta del INSS y en el informe médico de síntesis que se encuentra pendiente de nueva cirugía, y por otra consta en dicho informe médico que no padece incontinencia sino urgencia defecatoria y que no puede realizar tareas que requieran esfuerzos físicos intensos, posición de cuclillas, arrodillarse, aumentar la presión intraabdominal como levantar el peso y flexiones del tronco; así como que necesita estar cerca de un baño, de manera que se trata de limitaciones que no son incompatibles con las tareas propias de su profesión que, como vemos no requiere de ningún esfuerzo físico ni de las posiciones que no puede adoptar, por lo que únicamente estaría limitado para celebrar vistas de larga duración, lo cual, además de no ser muy frecuente, no alcanzaría en ningún caso a disminuir en un 33% su rendimiento normal y consecuentemente la resolución impugnada ha aplicado correctamente las normas citadas por el recurrente, por lo que no procedería planear una cuestión de inconstitucionalidad al no depender el fallo de esta resolución de la norma que pudiera ser discriminatoria para los trabajadores autónomos, por lo que se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1049/2019, formalizado por el letrado DON JUAN CARLOS BECERRIL MORA, en nombre y representación de DON Florentino contra la sentencia número 133/2019 de fecha 4 de abril, del Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 645/2018 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad y confirmamos dicha sentencia. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1049-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1049-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.