Sentencia SOCIAL Nº 4914/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3579/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8022504

EL

Recurs de Suplicació: 3579/2018

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL.L.MA. SR. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 21 de setembre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4914/2018

En el recurs de suplicació interposat per Dispropà, S.L. a la sentència del Jutjat Social 24 Barcelona de data 25 de gener de 2018, dictada en el procediment núm. 485/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Adelina i Ángela, ha actuat com a ponent lŽIl lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamació quantitat, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 25 de gener de 2018, que contenia la decisió següent:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª Adelina y Dª Ángela frente a la empresa Dispropa S.L., debo condenar y condeno a la referida empresa a que abone a Adelina la cantidad de 4.055,00 euros y a Ángela la cantidad de 1.593,03 euros, ambas con el recargo del 10% por mora.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.Las actoras, Dª Adelina, con DNI nº NUM000, y Ángela, con NIE nº NUM001, venían prestando servicios para la empresa Dispropa S.L. con la antigüedad, categoría profesional, jornada y salario siguientes:

- Adelina: antigüedad de 13-1-09, categoría profesional de Vendedora, jornada completa de 40 horas semanales y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.207,40 euros.

- Ángela: antigüedad de 27-3-11, categoría profesional de Vendedora, jornada parcial de 26 horas semanales y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 798,81 euros.

SEGUNDO.Su relación laboral se formalizó inicialmente mediante la suscripción de un contrato temporal que devino indefinido. Las actoras prestaban sus servicios en una panadería degustación de Cornellà de Llobregat (docs. 40 y 41 de la parte actora).

TERCERO.El horario del establecimiento era de lunes a viernes de 7 a 21 horas y los fines de semana de 7,30 a 21 o 21,30 horas. El horario de las trabajadoras podía variar; siempre había una que entraba antes para preparar las cosas. En la tienda de Cornellá había unas 7 trabajadoras, 2 o 3 en cada franja horaria y algunas con horario solo de fines de semana. Durante su jornada tenían media hora de descanso retribuido. Cada semana la empresa les comunicaba el horario que tendrían la semana siguiente (testifical practicada a instancia de la demandada, del adjunto a dirección y coordinador de las tiendas).

CUARTO.El horario de Adelina era de lunes a viernes de 6 o 7 horas a 13 o 14 horas y el de Ángela de 14 a 21,30 horas, y los sábados y domingos ambas trabajaban también por la mañana en el mismo horario; descansaban un día a la semana, sábado o domingo, y prestaban también servicios los días festivos (testifical practicada a instancia de la parte actora, de una compañera de trabajo de las actoras, y testifical del coordinador).

QUINTO.Cuando Ángela disfrutó de sus vacaciones, la sustituyó Adelina (testifical).

SEXTO.En fecha 29-3-15 las actoras y otras trabajadoras de su mismo centro de trabajo presentaron un escrito de queja a la empresa comunicando su intención de no prestar servicios ningún festivo ni realizar horas extraordinarias (testifical y doc. 73 de la parte actora).

SÉPTIMO.Por carta de fecha 7-4-15 la empresa les comunicó su despido por causas objetivas, con efectos de esa misma fecha, que ellas impugnaron, y en fecha 21-1-16 llegaron a un acuerdo con la empresa ante este mismo juzgado por la que ésta reconoció la improcedencia de sus despidos y se comprometió a abonarles las cantidades que se hicieron constar en dicho acuerdo en concepto de indemnización y salarios (docs. 74 a 79 de la parte actora).

OCTAVO.En fecha 5-5-15 las actoras interpusieron papeleta de conciliación previa y el día 26-5-15 se celebró el correspondiente acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto. Posteriormente En fecha 26-7-17 Adelina interpuso otra papeleta de conciliación previa y el día 8-9-17 se celebró otro acto de conciliación con el mismo resultado (docs. 101 y 109 de la parte actora).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència dictada en reclamació de quantitat que estima la demanda, presenta l'empresa condemnada recurs de suplicació, que ha estat impugnat.

El primer motiu del recurs, per la via de l' art. 193 a) de la Llei reguladora de la jurisdicció social, interessa la nul litat de les actuacions i la devolució de la causa al jutjat, per tal que es dicti una nova sentència, en la que entre la magistrada de instància a valorar ' que hay de cierto y que no', en les genèriques al legacions de la demanda, i que en el cas que no es puguin constatar els que es denuncien, es desestimi la demanda. Al lega indefensió pel que diu que són incongruències o irregularitats múltiples de la sentència i sobretot destaca que la demanda no citava l'article 35.5 de l'Estatut dels Treballadors, aplicat per la sentència de instància.

Amb caràcter previ a resoldre, s'ha de recordar que la nul litat d'actuacions és un remei extraordinari, i requereix no només que es constati un defecte essencial del procés, sinó que qui el denuncia hagi complert totes les exigències processals que disposi la LRJS i no hagi provocat l'error processal, a banda de què tal defecte no pugui ser reparat per una altra via i hagi causat indefensió a la part que l'invoca. Respecte a la pretensió de nul litat, s'ha de recordar també, tal com dèiem en la sentència d'aquesta Sala Social, de 21-01-2013, recurs 4490-2012, aquesta mateixa Sala, ha reiterat - per totes sentències de 8.9.2011 ( Sentència núm. 5635/2011 recurs núm. 1516/2011), 15.6.2011 ( Sentència núm. 4274/2011 recurs núm. 1397/2011) i 29.4.2011 ( Sentència núm. 2966/2011 recurs núm. 247/2011)- que, en tant que suposa una frustració del procés seguit a la instància, ha de ser un remei processal que ha de ser utilitzat amb molta cura i ponderació i que no s'ha de dur més enllà dels límits imposats pel dret fonamental a la tutela judicial efectiva.

El precepte que es cita com a infringit és l' art. 240 de la Llei Orgànica del Poder Judicial, que regula la nul litat de les actuacions, sense que el recurs citi cap precepte processal concret infringit, de la Llei reguladora del procés laboral aplicable.

Tal com indica l'impugnant del recurs, el precepte que regula el contingut de la demanda, que, sense cita expressa com es precisa en recurs de suplicació, sembla que és el que es qüestiona, no inclou en cap moment la necessària fonamentació jurídica de la demanda, sinó únicament 'la enumeració clara i concreta dels fets sobre els que versi la pretensió i de tots aquells que, aplicant la legislació substantiva, resultin imprescindibles per resoldre la qüestió plantejada'. Es prohibeix la al legació de fets diferents als adduïts en la conciliació prèvia o en la via administrativa, salvant els nous o que no podessin haver-se conegut amb anterioritat ( Article 80 c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social).

Advertim que en la demanda, que és cert que no citava l' art. 35-5 ET, relatiu al valor de les hores extraordinàries, si detallava la pretensió de diferències salarials, vacances, per increment de jornada, i salaris no abonats de festius i extres, amb la indicació clara i concreta dels dies treballats en les setmanes que es descriuen amb detall en els fet segon i tercer de la demanda. Cap indefensió doncs es pot al legar en el sentit que interessa el recurs, ja que la pretensió estava clarament descrita i, és més, es demanava expressament a l'empresa per altressí que aportés els calendaris laborals i el registre de jornades i hores treballades. Cal recordar que en el procediment laboral regeix el principi 'iura novit curia' que permet a la magistrada de instància l'aplicació del dret que consideri regulador de la pretensió, com ha fet en aquest cas, cosa que no genera indefensió a la part, ja que les característiques d'aquest procés no exigeixen, com hem dit abans, fonamentació jurídica de la demanda, sinó la formulació clara de la pretensió i dels fets en els que es basa, que han quedat explicitats en la demanda, i en els que es basa la sentència.

En conseqüència, el primer motiu del recurs ha de ser desestimat.

SEGON. Entrant en l'anàlisi del segon bloc de motius del recurs, la part condemnada interessa per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social, la revisió dels fets provats que s'examinaran.

S'ha de tenir present que per tal que prosperi la modificació del relat fàctic que es proposa, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs de suplicació, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

En base als anteriors criteris s'entra en l'examen de les modificacions proposades:

1. Del fet provat tercer,del qual es proposa un relat alternatiu que consisteix en afegir que durant la jornada laboral les demandants tenien un descans retribuït, - que admet el fet provat que era de mitja hora cada dia -, era superior al temps de descans retribuït en el Conveni Col lectiu del sector, que en el xifra en 15 minuts de descans i únicament quan la jornada continuada superi les 5 hores. Basa aquesta modificació en els folis 221 i 229 de les actuacions.

Els foli 221, conté els articles 13 a 15 del conveni col lectiu del sector (indústria flequera de la província de Barcelona, que és aplicable al cas d'ofici, doncs es norma jurídica vinculant per les parts publicada al DOPB, per tant, no és apte per a modificar els fets provats. El mateix es pot dir del foli 229, que es tracta del mateix conveni art. 14, entre d'altres.

En conseqüència, el primer motiu es desestima, al marge de la valoració jurídica que es farà, doncs el fet que el descans de les demandants, al llarg de la jornada laboral, que la sentència xifra en mitja hora de descans, sigui superior al Conveni i els seus efectes, s'ha de valorar en la fonamentació jurídica, sinó seria predeterminant de la resolució.

2.- Del fet provat quart, del que es proposa modificar la jornada descrita de la Sra. Adelina, en el sentit que era de dilluns a divendres de 6 o 6:30 hores a 13 hores i de Ángela de 17:00 a 21:00 hores.Que es digui també que els dissabtes i diumenges ambdues treballaven també pel matí de 7 o 7:30 a 13 o 14,depenent de l'horari que el hi comunicava l'empresa amb antelació, per la setmana següent. Que descansaven un dia a la setmana, dissabte o diumenge, i prestaven també serveis alguns dies festius.

Basa la pretensió en els folis 36 a 40 de les actuacions. Sosté que la transcendència és evident quan la sentència estima la demanda admetent que les demandant feien un horari variable, mentre que es concedeix al salari com si es tractés d'un horari fix.

Aquesta revisió ha de prosperarnomés en part, respecte de l'horari de tarda de la Sra. Ángela, doncs, encara que la sentència ha basat el fet provat en la prova testifical, l'horari que es proposa és congruent amb el que es fa constar en la demanda, i s'admet en l'escrit de impugnació. Es tracta doncs d'un error material i manifest, que es dedueix dels documents que es citen, sense que la testifical ni cap altre prova hagi estat contrària al que consta en ells, ja que coincideix amb la demanda.

No s'admet el fet que les demandants hagin treballat únicament alguns dies festius, doncs ni es concreta per l'empresa de quin document dedueix aquest fet, ni tampoc quin serien els festius que realment s'han treballat, contribuint per tant la seva pretensió a fer mes confusió que altra cosa, a banda de no tenir fonament probatori.

3.- Eliminació total del fet provat cinquè. Es demana, en primer lloc, per incongruència amb el que es sol licita en la demanda, segons el que es fa constar en el foli 04 de les actuacions, i en relació al foli 09 de les actuacions, ja que el dia 13-02-2015, es fa constar una substitució de la Sra. Ángela per la Sra. Adelina, quan també es consigna que la segona també va anar a treballar, resultant totalment incongruent la referida substitució. En segon lloc, reitera la impossibilitat de condemnar a abonar un salari que resulta de la incongruència denunciada.

Aquest motiu si que ha de prosperar,doncs és cert, ja que consta que la Sra. Adelina feia el seu torn de treball mentre la Sra. Ángela estava de vacances, i per tant no podia substituir a una altra persona. Es suprimeix doncs el fet provat cinquè, amb la conseqüència que es valorarà en la fonamentació jurídica.

4.- Inclusió d'un nou fet provat, en el que es digui:

' Adelina, disfrutó de sus vacaciones del año 2014 entre el 1 y el 24 de mayo de 2014 y del año 2015 entre el 1 y el 11 de mayo de 2015. Ángela, disfrutó de sus vacaciones del año 2014 entre el 1 y el 17 de novembre de 2014 y del año 2015 entre el 7 y el 15 de febrero de 2015'.

Basa la modificació en els folis 271 a 278 de les actuacions, així com del que es consigna en la demanda, respecte a 2014, això com els folis 05 i 09 de les actuacions. Cita també el calendari vacacional, que consta en els folis 275 a 278, documents que no han estat impugnats per l'adversa.

La transcendència del fet provat seria en relació al deute salaris per diferències en concepte de vacances que es reconeix, del que s'haurien de restar els períodes ja gaudits per tal concepte. Ja que ha prosperat la modificació del fet provat cinquè, vinculat amb el que ara s'exposa, respecte al calendari vacacional, que no s'impugna per l'adversa,ha de prosperar també aquest motiu del recurs i queda incorporada la redacció que es proposa del nou fet provat.

TERCER. En el tercer bloc de motius del recurs, per la via de l' art. 193 c) de la LRJS, l'empresa al lega cinc motius diferents de vulneració de normes substantives, que s'examinen a continuació:

El primer, per aplicació indeguda de l'art. 35.5 de l'Estatut dels Treballadors, i de la jurisprudència relativa a la obligatorietat de disposar de registre de hores extraordinàries, amb cita de la sentències del TS de 23 de març de 2017 (núm. 246/2017) i 20 d'abril de 2017 (338/2017), en relació a l' art. 217 de la LEC, sobre la càrrega de la prova.

Indica el recurs que l' art. 35.5 de l'ET no estableix la obligatorietat genèrica per a totes les empreses de disposar d'un registre de hores extraordinàries, de manera que la condemna automàtica a l'empresa per no aportar el document de registre horari, interessat en la demanda, contradiu el que la citada jurisprudència estableix, en el sentit de què, quan no es fan hores extres, no existeix tal obligació de registre. Sosté, per tant, que ja que l'empresa no estableix hores extres, no està obligada al registre, i la càrrega de la prova de la jornada realitzada recau sobre les demandants que al leguen l'excés horari, en base a l' art. 217 de la LEC, que cita com a infringit; insisteix en que no pot ser condemnada l'empresa per la no aportació d'un registre d'unes hores que era inexistent i no obligatori.

Respecte a la jurisprudència citada, recollida en la més recent STS de 20-12-2017, ROJ: STS 4746/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4746, sentència: 1044/2017, recurs: 206/2016, ratifica certament el que sosté el recurs, indicant:

'Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2017, casación 81/2016 , adoptada en Pleno, seguida, entre otras, de la sentencia de 20 de abril de 2017, casación 116/2016 y otras. En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento:

'SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.'. Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra:

Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias' objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET . '

Tot i l'argumentació certa de l'empresa, en el sentit que no es pot exigir un document inexistent i no preceptiu, com estableix la jurisprudència, cas en que l'aplicació de l' art. 94.2 de la LRJS seria injustificada, afectant a la tutela judicial i als principis de aportació de la prova, dels que cal destacar que és que correspon a qui al lega als fets dels que es dedueix la obligació, també veiem que la magistrada de instància no ha deduït la jornada únicament de la omissió de la aportació de documents- fonament jurídic quart - , sinó, ho diu expressament el fet provat tercer i fet provat quart, de la valoració de la prova testifical, que no és revisable en suplicació. I és en base a tal jornada i horari de treball que en el fonament jurídic tercer, es dedueixen unes hores d'excés en relació a la jornada ordinària establerta en el Conveni Col lectiu.

Tanta indefensió denunciada contrasta amb el fet que consta en les actuacions que han posat en evidencia que les demandants superaven en la jornada fixa imposada les condicions establertes per conveni (art. 14, de 40 hores setmanals de dilluns a dissabte), si sumaven a la jornada pactada els festius afegits (cas de la Sra. Adelina). O si del temps parcial pactat (Sra. Ángela) sumaven a la jornada fixa parcial de 29,5 hores, els festius imposats com a obligatoris. No pot pretendre qui fixa ja unes obligacions superant la norma, que el registre i la prova de les seves subordinades sigui una prova diabòlica, que és el que sembla deduir-se del recurs en el seu conjunt. Tot al contrari, si la imposició de hores extres desborda la normativa legal, la obligació de registre és clara, i per tant, és l'empresa qui te la càrrega d'acreditar el seu compliment exacte, aportant el registre, tal com ha establert la jurisprudència.

Amb una lectura completa de la sentència, més enllà de l'argumentació referent al registre horari no aportat, s'evidencia que no s'ha causat indefensió a l'empresa, doncs la sentència raona com es fa el càlcul dels festius i excés horari realitzat, sense que s'imputi només el resultat del treball prestat per les actores, a la omissió d'una obligació empresarial certament en el cas, inexigible. Es té en compte la jornada habitual que s'ha declarat provada i també els dies festius que es detallen com a treballats, sense que una mínima flexibilitat de la jornada bàsica d'entrada i sortida (mitja hora) hagi de desvirtuar el que es declara acreditat que és un excés de jornada deduïble de les hores de treball que setmanalment s'exigien, sumant dies festius. S'ha de destacar que la part demanant ha detallat el resultat de les hores de les jornades setmanals de cada actora, computant els festius treballats, que es detallen dia a dia (folis 5 al 11 de la demanda), sense que l'empresa hagi ni tan sols fet l'esforç de valorar un càlcul alternatiu, tot i que la jornada setmanal habitual, multiplicada per les hores, és evident que supera el límit marcat en el Conveni aplicable i en l'E.T. Per tant, el motiu es desestima.

QUART.Per infracció de normes substantives, es presenta un segon motiu de censura jurídica, amb cita de l' art. 34 de l'E.T, en relació amb els articles 14 i 15 del Conveni Col lectiu de la industria flequera de la província de Barcelona, així com ja jurisprudència del TS, expressada en les sentències de data 1-06-93 (RJ 1993, 4532), art. 7 Codi Civil, art. 35 ET, i art. 217 de la LEC.

En aquest apartat sosté l'empresa, que un cop la sentència admet que les actores realitzaven un horari variable, en el que s'aplicava una distribució irregular de la jornada que es comunicava de setmana a setmana, eren les demandants qui havien d'aportar la prova de les hores extres detalladament realitzades. Proposa un càlcul alternatiu de la jornada realitzada, atenent als criteris següents:

1.Indica que s'ha fet un còmput erroni de la jornada anual més enllà de l'any natural (2014 o 2015), sostenintque les hores extres s'haurien de valorar comparant les jornades per anys naturals i no amb períodes a prorrata.

Concretament, sosté que no s'haurien d'admetre, segons el càlcul alternatiu aportat, 286 hores de la Sra. Adelina i 103 hores de la Sra. Ángela, atenent a que el còmput ha de fer-se fins al moment en què van ser acomiadades, maig de 2015.

Aquesta al legació no es pot estimar, ja que segons resulta acreditat la jornada no era variable, sinó que únicament s'establia una certa flexibilitat entre hora d'entrada i sortida (mitja hora) que tal com està determinada portava a ser compensada.

Respecte a què el còmput de l'excés horari, és cert que s'ha de fer atenent a la jornada que disposa el Conveni del sector, això és cert, i també que s'ha de realitzar en relació a l'any natural, a banda que en el cas concret s'ha de tenir en compte, per a l'any 2015, que el contracte s'extingeix el maig de 2015.

Però no es pot obviar que, ja que la realització de les hores extres es dedueix del fet que el mateix horari regular i la imposició de treball en festiu, determina la seva realització obligatòria, no es pot esperar a la compensació anual, que l'empresa no ha ofert en cap moment. La conseqüència de l'argument empresarial portaria ni més ni menys que a deixar sense bonificació les hores extres que es realitzen en l'any natural, si el contracte s'extingeix abans de finalitzar l'anualitat, argument que és inadmissible. Hauria d'haver acreditat la compensació horària de les extres que queden acreditades, d'acord amb un horari que supera el límit legal, cosa que no ha estat ni tant sols al legada. Per tant, es desestima el recurs també en aquest punt.

2.També s'oposa al càlcul de l'excés de la jornada màxima legal, per no haver-se compensat el descompte del descans retribuït més enllà del Conveni Col lectiu, art. 14, que determina que el descans diari serà de 15 minuts, a càrrec de l'empresa, sempre i quan la jornada sigui continuada superant les 5 hores, o una franja d'aquesta superi aquest temps. Aplicant tal precepte, arriba a la conclusió de què s'han de restar del còmput un total de 68,25 hores a la Sra. Adelina i de 127,25 hores, a la Sra. Ángela.

La compensació del descans durant la jornada, per l'excés de jornada, és aplicable si realment l'empresa estableix que és aplicable aquesta, i no seria el cas, si el que hagués concedit per la demandada fos una condició més beneficiosa de caràcter personal, que beneficiant a la treballadora, en base a l' art. 3.1.c) del ET, hagués quedat incorporada al contracte. I del que es relata, atenent a que les demandants portaven cinc i tres anys, respectivament, treballant a l'empresa, sense que en cap moment la companyia els hagués comunicat aquesta compensació - entre excés de descans retribuït diari i jornada extraordinària - , és dedueix clarament l'existència de la condició més beneficiosa, consistent en un descans diari de 30 minuts retribuït, incorporada al contracte de treball i que genera la obligació de ser respectada. No es tampoc estrany, el fet d'un pacte de major descans que el preceptiu que disposa l'ET o el Conveni, ateses les condicions de treball de la flequera, molt exigents respecte a la bipedestació i esforç d'atenció al públic, com és notori.

Per altra banda, la oposició a la sentència que hem analitzat expressa la contradicció del recurs de l'empresa, doncs si pretenia fer valdre la compensació entre descans diari i excés de jornada anual, hauria de portar el registre horari per excés de jornada, que diu que no li era exigible. Aquesta pretensió de l'empresa, totalment incongruent amb la resta d'arguments, ha de decaure.

3.A la vista de l'error en el fet cinquè, respecte a la substitució de 7 dies de la Sra. Adelina a la Sra. Ángela, diu que ha de donar lloc a rectificar aquests dies de treball que no poden ser inclosos, ja que seria incoherent calcular com a hores extres una substitució no realitzada.

Aquesta proposta òbviament ha de prosperar, en concordança amb la modificació del fet provat que ha estat admès.

4.Errors en còmput de dies festius treballats i no treballats. Es demana el descompte de 45 hores a la Sra. Adelina i 36,5 hores a la Sra. Ángela, perquè diu que no resulta cap hora extra de dies festius que reclama i que no es van incloure en la demanda.

En conclusió, a la vista dels diferents errors de càlcul que denuncia de la sentència, sosté, en base a l'aplicació del principi de la càrrega de la prova de l' art. 217 de la LEC, que la demanda ha de ser desestimada.

Ja que no ha prosperat, respecte als fets provats, la pretensió de treball de només alguns dies festius, que desvirtua els dies treballats que proposava la demanda de manera concreta i detallada (eren determinants dies que es detalla, no tots) no pot ser admesa tampoc la infracció jurídica al respecte, que únicament porta a generar confusió i no a determinar realment quins van ser els festius treballats, de manera computable alternativa al que es va interessar.

CINQUÈ. El motiu tercer de censura jurídica, el recurs al lega la prescripció del període reclamant per la Sra. Ángela, respecte als dies de jornada anual de 1 a 4 de maig de 2014, atès que la demanda al CMAC es va presentar el dia 5 de maig de 2015.

Aquest motiu hauria de prosperar doncs és cert, i es fa constar en la sentència que estaria prescrit el còmput d'aquest període, encara que no es reclamen hores extres dels dies indicats, i no existeix congruència respecte al càlcul anual de la jornada.

El càlcul alternatiu del recurs, dona lloc a entendre que no existeixen hores extres computables per a la Sra. Ángela, si s'eliminen els dies indicats, per aplicació de l' art. 59-2 de l'E.T., prescripció que ja es valora en la sentència (fonament jurídic quart). Ja que no resulta transcendent es desestima el motiu.

SISÈ. Segueix el recurs amb al legació de infracció de l' art. 38 ET , en relació a l' art. 16 del Conveni Col lectiu del sector, respecte a les diferències per vacances anuals.

En aquest punt el que indica el recurs és que es calcula erròniament el valor de les vacances degudes pels motius que exposa, que, resumidament són els següents:

a) Es fa constar el valor brut del salari i no el net que proposa l'empresa.

Aquest motiu ha de ser rebutjat, doncs el còmput del deute salarial s'ha de fer sempre amb el valor brut i no net, al marge de les retencions que imposi la legislació fiscal o de la TGSS, liquidació que es farà, si procedeix, en execució de sentència.

b) L'art. 16 del Conveni, disposa que les vacances seran de valor equivalent al salari del mes anterior, sense inclusió del concepte del pa, i la magistrada de instància ha inclòs el concepte del pa, efectuant una mitjana dels tres mesos anteriors.

El que advertim és que el Conveni disposa que ' En el període de vacances s'abonarà una retribució equivalent a la mitjana del salari del trimestre anterior treballat efectivament, sense incloure el concepte del pa. Igualment abans de l'inici de les vacances el treballador podrà renunciar temporalment durant el transcurs d'aquest període a rebre el pa en espècies, i que s'aboni en metàl lic d'acord amb la quantificació de les taules.'

En tot cas, el criteri jurisprudencial i legal de vacances és el de equivalència amb el salari real del treballador o treballadora, de manera que no seria vinculant una norma convencional que disminuís el seu valor, excepte si s'acredités que existeix un concepte no salarial sinó indemnitzatori, que no és el cas, i que es podés excloure de la total retribució.

L'exclusió del concepte del pa - que és salari en espècie - només pot fer-se valdre, segons el conveni, si s'incorpora un fet provat, en aquest sentit, que ni ha pretès la part recurrent, doncs ha admès, sense precisions, el salari que consta en el fet provat primer. No consta en cap cas que el salari establert inclogui un indemnitzatori 'concepte del pa', cosa que no consta en cap de les nòmines aportades per l'empresa, ni en els contractes de treball, per la qual cosa es tracta d'una al legació sense cap suport fàctic.

I admet també que la magistrada de instància ha deduït el salari de vacances de la mitjana del trimestre anterior, que és el que regula el conveni i queda acreditat. Per tant, no pot prosperar aquesta denuncia jurídica.

c) El període sol licitat de pagament de vacances és el meritat entre el 5 d'abril al 5 de maig de 2015. Cosa que entén errònia, ja que el període treballat és d'onze mesos i no 12 mesos complets.

Aquest criteri és el tot rebutjable i erroni, doncs el dret al descans vacacional es merita dins el període de 12 mesos i no mes el tretzè, com pretén l'empresa.

El que indica l'art. 16 del conveni col lectiu és que: 'El període anual de vacances és de trenta dies naturals ininterromputs, llevat de pacte contrari, (sic...)' ... 'El treballador que no tingui un 1 any de treball a l'empresa ha de gaudir de la part proporcional de les seves vacances que li corresponguin, en les condicions abans esmentades'.

Com recorda la sentència del STSJ, PV, 26 de juny de 2018 ( ROJ: STSJ PV 2153/2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2153 Sentencia: 1360/2018 Recurso: 1218/2018 ), la normativa vinculant en matèria de vacances està integrada, no només pel conveni del sector i art. 38 ET, sinó també per la següent:

'El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluído el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada pais la autoridad competente o el organismo apropiado'.

El art. 7 de la Directiva 2003/88/CE dice: ' Vacaciones anuales. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales '.

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que 'el art. 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por la empresa gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, solo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuídas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base'. Existe doctrina comunitaria previa en materia de vacaciones en las STJ de la UE de 16-3-06, 131/04 y de 20-1-09, 350/06.

A su vez las STS 30-11-15 Recurso 48/15 y 26-7-10, Recurso 199/09 señalan que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones 'ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluído de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

Esta doctrina comunitaria ha sido mantenida por las sentencias de la AN de 17-9-14, 194/14 y de 5-5-15, 65/15 .'

El precepte de l' art. 16 del Conveni col lectiu, s'ha de interpretar conforme a l' art. 38.1 ET, norma de dret necessari, i també, com hem dit el 132/1970 Conveni de la OIT, ratificat per Espanya el 16-06-1971, BOE 5-07-74; l' article 7 de la Directiva 2003/88/CE i la jurisprudència que la interpreta, que permet que s'exigeixi el seu gaudi parcial ja transcorreguts els primers mesos de treball, de forma proporcional. En conseqüència, no té base legal ni convencional, el fet que es pretengui deduir el propi mes de descans de la percepció vacacional, i la interpretació dels preceptius 30 dies de vacances anuals, és que s'han de computar dins de l'any natural, és a dir, transcorreguts 11 mesos, el mes 12è, s'han de gaudir les vacances d'un mínim de 30 dies naturals, a no ser que s'hagin concedit amb anterioritat, o que s'interrompi el vincle laboral per finalització o extinció del contracte, cas en el que s'haurà d'abonar la proporció corresponent en la liquidació.

d) Respecte a la exclusió de la substitució, durant el període de vacances de la Sra. Ángela, durant 9 dies de vacances, s'argumenta en base a la addició d'un fet provat que s'ha incorporat i que ha de prosperar, en el sentit de la Sra. Ángela va gaudir l'any 2015 de 9 dies de vacances, que han de ser atribuïts al període de prestació de serveis de 1-01-2015 a 5-04-2015, moment en el que finalitza el contracte.

S'ha d'admetre aquesta pretensió doncs el còmput de la demanda es fa respecte al darrer període vacacional. En superar la proporció atribuïble al període vacacional anual, és evident queno existiria un deute de vacances de la Sra. Ángela, respecte a l'any 2015,només en el cas que no hagués esgotat el període de 2014, cosa que no s'al lega. Per això ha de prosperar el motiu del recurs, en aquest punt.

SETÈ.El motiu cinquè de censura jurídica, al lega l' article 24 CE, respecte al dret de defensa, reiterant en aquest punt el motiu de nul litat abans esmentat, ja que diu que la demanda li ha generat indefensió, des del moment que no citava l' art. 35-5 de l'ET, aplicant com a fonament de la condemna. I sosté també que la magistrada de instància no s'ha parat a realitzar un còmput concret de les hores realitzades, ni de comprovar la quantificació dels festius o hores extres, donant per vàlides unes xifres i unes al legacions, que a banda dels errors denunciats, han generat en la part demandada una indefensió clara, ja que no s'han examinat les seves detallades i concretes raons de impugnació, exposades en la contestació.

Aquesta al legació ha de ser rebutjada, doncs centrada en aquest punt en la defensa del dret fonamental a la tutela judicial efectiva, exposada de manera genèrica i sense cap infracció processal concreta que la sostingui, a banda de què en via de recurs ha pogut qüestionar novament els fets i fonaments de dret en la seva defensa, és evident que no solament no s'ha vulnerat el dret a la defensa sinó que clarament se li ha permès examinar i fer valdre les seves al legacions sense indefensió, com hem vist també en via de recurs. Per altra banda, l'embolic que denuncia com a actuació de la contrapart, respecte als còmputs horaris, seŽl pot aplicat també l'empresa, que té la obligació de control de la jornada i horari dels seus treballadors, i per tant, tingui o no obligació de registre d'hores extres, si que té la facilitat probatòria completa respecte als dies de treball realitzats i les jornades de vacances efectivament gaudides o substituïdes, disposant també d'una visió conjunta de totes les persones del centre de treball, dins del quadre horari global, d'obertura al públic de la botiga. Per tant, la càrrega de la prova no pot ser imputada únicament a la part que la al lega, sinó que l'empresa té la obligació de control i per tant, d'aportar al jutjat els seus càlculs alternatius, pel cas que s'oposi a la demanda, doncs la facilitat probatòria es dedueix de la seva funció d'administració, fiscalització i, en definitiva direcció i control de l'activitat laboral ( art. 20 ET, art. 217 LEC), així com del registre de hores extres, quan les imposa.

VUITÈ. En resum, de les valoracions anteriors es dedueix que ha de prosperar en part el recurs de suplicació, de forma congruent amb les modificacions fàctiques admeses, i les infraccions de dret que s'han atès, que porten a fixar la condemna a l'empresa únicament en els següents conceptes i quanties:

- Atendre la deducció de la condemna del salari de la substitució atribuïda a la Sra. Adelina, no acreditada, que són 171,00 euros.

- Deduir també de la condemna, els conceptes de vacances de 2014 i 2015 de les demandants, ja que els dies que s'interessen no tenen en compte el descompte preceptiu dels períodes ja exercitats, segons el fet provat que s'ha incorporat en via de recurs, que si es tenen en compte donen lloc a tenir per gaudides les vacances en els períodes als que es refereix la contractació de les dos anualitats, atenent a què el contracte de treball va finalitzar el 7 d'abril de 2015.

Es manté la condemna al pagament de l'increment salarial per dies festius i hores extraordinàries, que sumen, pels conceptes acreditats, a favor de la Sra. Adelina, un total de 2.854 euros, i a favor de la Sra. Ángela, un total de 1.164 euros.

NOVÈ. Ja que s'estima el recurs en part, no correspon la condemna en costes i s'ha d'acordar la devolució de l'excés de consignació i del dipòsit per a recórrer ( art. 216-2 i 3 i art. 235 de la LRJS).

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació presentat per DISPROPA, S.L., contra la sentència dictada en data 25 de gener de 2018, en el procediment seguit a instància de Adelina I Ángela, contra l'empresa recurrent, en reclamació de quantitat, i revocar en part la sentència dictada, condemnant a la demandada a abonar, pels conceptes salarials establerts en la fonamentació jurídica, un total de 2.854 euros a la Sra. Adelina i de 1.164 euros a la Sra. Ángela.

S'acorda la devolució del dipòsit i de l'excés de consignació, sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.