Sentencia Social Nº 4918/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8035370

mi

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 10 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4918/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Cecilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 30 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 731/2012 y siendo recurridos Fons de Garantia Salarial, Ministeri Fiscal y Rottapharm, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Cecilio contra 'ROTTAPHARM, S.L.' y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor Don Cecilio ha prestado servicios para la entidad demandada 'ROTTAPHARM, S.L.', dedicada desde el año 2.009 a comercialización de productos fabricados por empresas del grupo y terceros, especialmente farmacéuticos (folio 14), encuadrada en el Convenio Colectivo General de la Industria Química, con la antigüedad desde el día 01-04-1991 (hojas de salario obrantes a folios 493 a 497, 1114 a 1116 e informe vida laboral folio 1117 que se dan por reproducidos), con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Grupo Profesional 05 ventas (visitador médico), realizando visitas a médicos y farmacias en 4 distritos de Barcelona (1, 2, 3 y 5), Hospitalet y El Prat (alegaciones hecho primero demanda no opuestas por demandada), y percibiendo un salario diario bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de 156,58 € (hecho conforme; hojas de salario obrantes a folios 493 a 497 y 1114 a 1116 que se dan por reproducidos).

Hasta el año 2.009 la demandada 'ROTTAPHARM, S.L.' además de a la comercialización, se dedicaba a la fabricación. En el año 2.009 'ROTTAPHARM, S.L.' cerró la fábrica, procediendo al cierre de su actividad productiva, enajenando los derechos sobre ciertas marcas y su producción a la nueva empresa productora del grupo 'ROTTAPHARM, Limited' (Irlanda), por un importe total de 20.268 miles de euros ( sentencia de 26-10-2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca , autos 874/2012, alegaciones parte demandada en contestación a la demanda, testifical del director financiero practicada a instancia de la empresa, documentos obrantes a folios 276, 289 y 309 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- El actor fue despedido disciplinariamente por la empresa en fecha 22-12-2010, que fue declarado improcedente en sentencia de fecha 23-06-2011, y en sus hechos declarados probados 7º y 8º constaba que '7º.- A raíz del último cambio de zona, el actor se quejó que dichos cambios se hacían por amiguismo, exponiendo su queja al Sr. ..., Director General de la compañía. Testifical a instancias del actor' y que '8º.- En una reunión mantenida el día 15.9.2010 a la que asistieron, entre otros, Don ..., el Sr. ..., Gerente de Zona, y el Sr. ..., quien fue Director Nacional de Ventas, aquél manifestó que estaba molesto porque el actor hubiera ido a visitarle personalmente, recordándole el Sr. Basilio que él siempre había dicho que la puerta de su despacho estaba siempre abierta para loa Delegados. Testifical a instancias del actor y de la demandada' (autos 35/2011 Juzgado Social nº 16 Barcelona, obrante a folios 1118 a 1125 que se dan por reproducidos).

Recurrida en suplicación por la empresa, fue desestimado el recurso en sentencia de 14-06-2012 (rollo 2375/2012) de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en la que, rechazando la revisión de hechos pretendida, se afirma que 'La sentencia de instancia analiza y aplica correctamente el criterio vigente en materia de despido disciplinario, para concluir acertadamente que debe calificarse como improcedente el despido del actor, por lo siguiente: 1º) porque las veladas imputaciones de bajo rendimiento que se vierten en la carta de despido, no solo no están demostradas, sino que hasta la propia empresa reconoce que el trabajador ha percibido los incentivos por cumplimiento de objetivos en los años 2009 y 2010, y la prueba testifical del anterior jefe nacional de ventas de la empresa acredita que se encuentra reputado como un gran profesional que supera los objetivos fijados como media a los delegados, por lo que esta imputación carece del más mínimo fundamento; 2º) la valoración del informe de detectives sobre la actuación del actor en los días 9, 11 y 12 de noviembre corresponde en exclusiva al juez de instancia; ya hemos reiterado que no es prueba eficaz para la modificación de los hechos probados; y en consecuencia, no puede en modo alguno considerarse demostrado que el actor no hubiere realizado en esos días todas las visitas reportadas a la empresa; 3º) en lo que se refiere al supuesto incumplimiento de horarios, la sentencia aclara que hay una parte de la actividad que por su propia naturaleza debe realizar el actor en su propio domicilio, clasificando y ordenando las pruebas de medicamentos que recibe en su casa, conectándose a la intranet de la empresa por las tardes e incluso los domingos, a tal efecto. Lo que impide identificar un supuesto incumplimiento concreto del horario de trabajo, cuando además, ya dice bien la sentencia que el actor no solo cumple los objetivos que le impone la empresa, sino que hasta supera la media de los demás vendedores; 4º) y finalmente, no se ha demostrado de ninguna forma la imputación relativa al indebido devengo de dietas por comidas o desplazamientos, que no solo no puede deducirse del cúmulo de tickets y relaciones aportados por la empresa, sino que en suplicación no pueden revisarse con base en el informe de detectives como se ha pretendido ... La aplicación al caso de los criterios jurisprudenciales alegado en el recurso exigiría que se hubieren considerado probadas tales imputaciones, y no siendo así, debemos desestimar en su integridad el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia que acertadamente califica como improcedente el despido disciplinario del actor, toda vez que ni tan siquiera pueden estimarse acreditadas las supuestas infracciones mencionadas en la carta de despido' (folios 1128 a 1138 que se dan por reproducidos).

La empresa demandada optó por la readmisión del trabajador y señaló como fecha para que tuviera efecto el día 11-07- 2011 (folio 506 que se da por reproducido; no oposición parte actora).

TERCERO.- La empresa demandada, en el período comprendido desde el día 31-01-2010 al 28-06-2012, ambos inclusive, ha despedido a un total de 64 trabajadores, incluidos el actor y otros nueve trabajadores que fueron despedidos en la misma fecha 28-06-2012; de 01/01/2012 a 28-06-2012, la empresa ha despedido a un total de 21 trabajadores, incluidos el actor y los otros nueve trabajadores despedidos el día 28-06-2012; y de 01-01-04-2012 a 28-06-2012, la sociedad demandada ha despedido a un total 12 de trabajadores, incluidos el actor y los otros nueve trabajadores despedidos el día 28-06-2012. Además, la demandada ha despedido a 2 trabajadores en octubre del año 2.012 (documento obrante a folio 492 que se da por reproducido; informe vida laboral obrante a folios 417 a 456 que se dan por reproducidos, alegaciones sociedad demandada en el acto de juicio).

En junio del año 2.012 la plantilla de la empresa era de 153 trabajadores (documento aportado por la empresa obrante a folio 64 que se da por reproducido).

CUARTO.- En fecha 28 de junio de 2.012 el actor recibió comunicación escrita de la entidad demandada, para que tuviera efectos ese mismo día, en la que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo en base a los dispuesto en el art. 52.c) ET (reformado por RDL 3/2012), por motivos económicos y productivos, en los términos que se detallan en la comunicación escrita obrante a folios 69 a 75 que se dan por íntegramente reproducidos.

Se le indicaba también que se le ofrecía un cheque por importe de 57.152.98 €, correspondiente a la indemnización, otro por importe de 3.775,20 € por preaviso no respetado y un tercero por importe de 7.679,35 € por liquidación de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas.

QUINTO.- Ese mismo día la empresa despidió por las mismas causas a otros nueve trabajadores (documentos obrantes folios 349 a 413 que se dan por reproducidos).

SEXTO.- La demandada 'ROTTAPHARM, S.L.', sociedad unipersonal, tiene como único socio la entidad domiciliada en Holanda denominada 'Rotta Research Internacional B.V.', que forma parte del grupo Rottapharm encabezado sociedad dominante del grupo que es la sociedad de nacionalidad italiana 'FIDIM, S.R.L.'. A su vez la demandada 'ROTTAPHARM, S.L.' es sociedad dominante de grupo en España integrado por ella misma y por 'Euromed S.A.', de que posee el 100% de su capital, tributando la demanda en régimen de consolidación fiscal, actuando como cabecera de grupo a efectos de tributación, con su sociedad dependiente 'Euromed S.A.' (documento obrante a folio 348 que se da por reproducido, cuentas anuales auditadas 2011 obrantes a folios 203 a 230 en especial folios 218 y 234, informe pericial parte actora obrante a folio 1482 que se dan por reproducidos).

'Euromed S.A.' se dedica a la fabricación, elaboración y obtención en general, así como importación, exportación y el comercio de materias, extractos, sustancias y productos destinados a su ulterior transformación o al consumo en los campo farmacéuticos, dietético, alimenticio y cosmético (alegaciones de la demandada en el acto de juicio; documento folio 226; hecho probado quinto sentencia 26-10-2012 juzgado social 1 de Salamanca folio 1090 reverso).

El resultado del ejercicio 2.010 de 'Euromed S.A.' ascendió a 4.034.704,56 € y en el año 2.011 a 3.938.427,84 € (folio 226 que se da por reproducido); en las cuentas anuales de 'ROTTAPHARM, S.L.' correspondientes a los años 2.010 y 2.011 figura, en cada uno de ellos, como ingresos financieros por intereses percibidos de 'Euromed S.A.' la cantidad de 2.000.000 € (documentos obrantes a folios 207, 233, 234 y 237 que se dan por reproducidos).

En fecha 14 de marzo de 2.008 la demandada 'ROTTAPHARM, S.L.' adquirió la totalidad de las acciones de 'Madaus S.A.', produciéndose la fusión por absorción de dicha sociedad con efectos contables de 1 de enero de 2.008, formalizándose escritura de fusión el día 17 de diciembre de 2.008 (documento obrante a folio 210).

SÉPTIMO.- En sentencia de fecha 26-10-2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca (autos 874/2012), cuya firmeza no consta (folio 1261), relativa a uno de los trabajadores despedidos el mismo día que el actor y por las mismas causas objetivas, el que también había sido objeto de un despido disciplinario previo meses antes (folios 1226 a 1224), se declara la procedencia del despido acordado por la empresa el día 28 de junio de 2.012, y sin dar lugar a la pretensión de nulidad del despido por alegada vulneración de derechos fundamentales (folios 1087 a 1098, 1242 a 1260 que se dan por reproducidos).

La sentencia que declaró el antiguo despido disciplinario del trabajador de Salamanca improcedente no fue recurrida en suplicación.

OCTAVO.- El nivel de ventas de productos no financiados efectuado por el actor en los meses previos al despido no consta que sea superior al de otros visitadores médicos que prestan servicios para la sociedad demandada en la provincia de Barcelona (informe pericial, en especial folios 143 a 154 que se dan por reproducidos).

El actor hasta septiembre del año 2.010 estaba adscrito a la zona primero de Terrassa y después de Terrassa y Granollers y superaba la media de ventas. En septiembre de 2.010 al actor se le cambió de zona y fue adscrito a la zona de Hospitalet, El Prat y Barcelona. Tras ser readmitido en julio de 2.011 siguió en dicha zona, estando en situación de IT del 06-07-2011 a 22-07- 2011 (folio 1279), del 30-09-2011 a 02-12-2011 y de 09-01-2012 a 02-03-2012 (documental parte de baja y alta folios 1281 y 1282, alegaciones de la parte actora en el acto de juicio, testifical de director nacional de ventas).

NOVENO.- La empresa demandada en el año 2.009 tuvo unas pérdidas antes de impuestos de 12.902.387,21 € y un resultado del ejercicio de - 5.268.739,44 €; en el año 2.010 tuvo unas pérdidas antes de impuestos de 4.424.913,97 € y un resultado del ejercicio de - 2.303.055 €; en el año 2.011 tuvo unas pérdidas antes de impuestos de 4.429.296,25 € y un resultado del ejercicio de - 2.623.525,53 €.

La demandada ha sufrido una caída de ventas. El importe neto de la cifra de negocios (ventas y prestaciones de servicios) en el año 2.009 fue de 89.245.199,51 €, en el año 2.010 fue de 71.781.748,76 € y en el año 2.011 fue de 52.538.545,73 € (cuentas auditadas año 2009 obrantes a folios 252 a 317 que se dan por reproducidos; cuentas auditadas año 2010 obrantes a folios 155 a 202 en especial folio 159 que se dan por reproducidos; cuentas auditadas año 2011 obrantes a folios 203 a 250 en especial 207 que se dan por reproducidos).

En el año 2.011 los gastos financieros de la demandada por deudas con empresas del grupo y asociadas ascendieron a 5.290.277,71 € y con terceros de

416.599,44 €, lo que asciende a un total de 5.706.677,15 € (cuentas auditadas año 2011 obrantes a folios 203 a 250 en especial 207 que se dan por reproducidos).

Las deudas con empresas del grupo en 2.011 ascendían a un total de 135.817.008,18 € con relación a la sociedades y conceptos que se detallan en el folio 231 que se da por reproducido (cuentas auditadas año 2011 obrantes a folios 203 a 250 en especial 231 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO.- La facturación de la empresa demanda sujeta a IVA ha disminuido desde 2.009 a 2.011.

En el año 2.009 las operaciones en régimen general ascendieron a 81.839.835,91 € (folios 318 a 323 en especial folio 322 que se dan por reproducidos).

En el año 2.010 las operaciones en régimen general ascendieron a 64.094.807,86 € (folios 318 a 323 en especial folio 322 que se dan por reproducidos).

En el año 2.011 las operaciones en régimen general ascendieron a 48.955.104,14 € (folios 331 a 337 en especial folio 336 que se dan por reproducidos).

En el año 2.012 las operaciones en régimen general en el mes de enero ascendieron a una base imponible total de 909.860,37 €, (folio 339 que se da por reproducido), en febrero de 2.012 a 1.315.681,23 € (folio 341 que se da por reproducido), en marzo de 2.012 a 5.033.872,61 € (folio 343 que se da por reproducido), en abril de 2.012 a 2.063.361,15 € (folio 345 que se da por reproducido) y en mayo de 2.012 a 2.823.879,92 € (folio 347 que se da por reproducido).

UNDÉCIMO.- La demandada 'ROTTAPHARM, S.L.' no formula estados financieros consolidados (documentos folio 348 que se da por reproducido).

DUODÉCIMO.- El precio de compra de los productos para la elaboración se ha mantenido pero el precio de venta del producto en el mercado se ha reducido considerablemente y la normativa dictada a partir del año 2.010 ha tenido un fuerte impacto sobre la cifra de facturación de las empresas farmacéuticas y ha ejercido una creciente presión sobre los márgenes comerciales y las estructuras de costes (pericial parte demandada e informe obrante a folios 76 a 154 que se dan por reproducidos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada ROTTAPHARM, S.L. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso de suplicación se interpone por el trabajador contra la sentencia que desestimó su demanda dirigida contra la decisión de la empresa de extinguir su relación laboral por causas económicas y productivas; y reitera sus peticiones de que sea declarada la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de tal despido. Se funda el recurso en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Como modificación de los hechos probados se piden varias adiciones, concretamente al tercero, sexto y octavo. Para el tercero se interesa que conste que durante el periodo de 3.11.2011 a 28.6.2012 la empresa ha despedido a un total de 27 trabajadores, incluidos el actor y los nueve más despedidos el 28.6.2012. Sin embargo, tal dato no trasciende en una variación del signo del fallo, dado que el periodo a que se refiere es muy amplio y no es significativo a los efectos aquí enjuiciados, y habida cuenta de los datos que ya proporciona la sentencia sobre este extremo, relativo a extinciones anteriores y sus fechas respectivas.

Para el octavo se propone que se añadan las causas que en cada caso motivaron los periodos de incapacidad temporal que se enumeran en las últimas líneas de este hecho probado por la sentencia. Pero también ha de rechazarse porque, por lo que respecta a las dos primeras bajas, es irrelevante, mientras que la propuesta para el tercer periodo de baja se funda en apreciaciones basadas en las manifestaciones del propio actor, además de que con su redacción se introducen valoraciones jurídicas impropias de ser ubicadas en esta parte de la sentencia ('acoso psicológico', 'deterioro de la dignidad profesional'...)

Para el sexto se solicita la adición de dos incisos, pero ambos carecen de trascendencia para la resolución de este pleito: el primero (que el grupo está encabezado por FIDIM, S.R.L. con la que consolida cuentas) ya se deriva de la redacción dada por la sentencia, mientras que la consideración de que tales cuentas debieran constar en el Registro de Barcelona, además de su imprecisión, entraña una valoración y no un dato, que es lo propio de esta parte de la sentencia, y de que hay documentación en autos (folios 210 y 1.407: informe de auditoría) que refleja que las cuentas anuales consolidadas del grupo Rottapharm correspondientes al ejercicio 2011, 'serán formuladas en tiempo y forma y depositadas en el Registro Mercantil de Barcelona en los plazos establecidos legalmente' si bien la empresa demandada (Rottapharm, S. L. U.), según señala dicho informe y recoge el hecho probado undécimo, no formula ni está obligada según el art. 43 del CCom . a formular cuentas anuales consolidadas; y en cuanto al segundo (que la empleadora mantiene saldos deudores y acreedores con ...) porque su redacción general e imprecisa lo hacen irrelevante cuando ya constan cuantificadas las deudas de la empresa con otras del grupo en los dos párrafos últimos del noveno hecho probado.

SEGUNDO:Por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS se plantean tres motivos: con los dos primeros se sustenta la petición de nulidad de la extinción; mientras que con el tercero se pide la nulidad o, subsidiariamente, la declaración de su improcedencia.

Así, en primer lugar se alega la infracción de los arts. 181.2 de la LRJS y 24 de la Constitución , alegando que el despido ha de ser considerado nulo porque fue una represalia de la empresa contra el actor, enumerando lo que considera que deben tenerse como indicios que habrían de motivar la inversión de la carga de la prueba.

Es cierto que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental incumbirá al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( SSTC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 42/1992 ) siempre y cuando se aporten para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio. En tal sentido, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 , con cita de otra sentencia de la propia Sala de 7 de marzo de 1.997 , lo que se exige del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose ( STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 ).

En el presente supuesto, la parte recurrente argumenta que existen indicios de que la verdadera causa de extinción del contrato de su trabajo está en el proceso judicial que se siguió entre las partes hasta la sentencia que concluyó unos días antes del despido ahora debatido.

La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución Española ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 168/1999, de 27 de septiembre , 198/2001, de 4 de octubre y 28 de febrero de 2.005 , reiterando anteriores pronunciamientos de 20 de enero de 2.003 , 19 de abril y 10 de mayo de 2.004 , entre otras) ha venido declarando que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalias por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a esta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes».

Partiendo de estas consideraciones, la cuestión que se plantea, por tanto, es si el despido ahora enjuiciado, de 28.6.2012, viene motivado por el procedimiento judicial entre las partes que acaba favorablemente para el trabajador unos días antes con la sentencia de esta Sala de 14.6.2012 .

La proximidad cronológica de ambos hechos permite invertir la carga de la prueba pero también veremos que la empresa logra acreditar que concurren motivos legales para proceder al despido del demandante. Por un lado, este despido se funda en causas económicas y productivas -cuyo concurso, por otro lado, consigue acreditar la demandada puesto que no se discuten en el recurso. Concretamente y por lo que respecta a las causas productivas estas reflejan una caída en el volumen de ventas y en el precio del producto (hechos probados noveno, décimo y duodécimo), lo cual repercute directamente en el trabajo del actor, visitador médico, dedicado a las ventas, además de que la determinación de los empleados afectados por el despido depende de la relación entre las causas y los contratos potencialmente afectados por esta. Por otra parte, junto al actor han sido despedidos otros nueve trabajadores, sin que consten acreditadas circunstancias que justificaran que la empresa hubiera debido seleccionar a otro trabajador en el lugar del actor, y constando que el resto de los trabajadores despedidos en igual fecha pertenecían a la misma categoría profesional (informe de vida laboral -folios 417 a 456- y sentencia del Juzgado de lo Social de Salamanca de 26.10.2012 -folios 126 y ss.-, según la cual todos pertenecían al departamento comercial y eran visitadores médicos como el actor); puesto que, como señala el TS en su sentencia de 19.1.1998 (RCUD 1460/1997 ), 'Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el art. 9 de la Ley 25/1971 , lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores )'. A mayor abundamiento, podemos decir que, aunque el actor ha alegado, no ha probado que en el último año desarrollara un rendimiento superior a otros trabajadores en sus mismas circunstancias. Por último, se ha de tener presente que la empresa está inmersa en un proceso de reestructuración que estaba afectando a nivel nacional, que se lleva desarrollando al menos desde el 1.1.2012 (hechos tercero y séptimo, y la citada sentencia del Juzgado de Salamanca).

En conclusión, este motivo debe ser rechazado al haber quedado justificado el concurso de causas para motivar el despido ajenas a una actuación discriminatoria en su vertiente de derecho a la garantía de indemnidad ya que, por último, se ha de señalar que tampoco pueden atenderse como indicios de la pretendida violación de tal garantía la mera alegación de las bajas médicas (dado que no se han visto modificado los hechos respecto al origen de una de ellas) y la afirmación de que el demandante habría sufrido acoso psicológico.

TERCERO:Como segundo motivo amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 51.1 del ET argumentado que la empresa alcanzó el número de despidos previstos para los despidos colectivos de modo que la empresa debía de haber seguido dicho procedimiento.

Sobre la interpretación de dicho precepto la sentencia del TS 23.1.2013 (RCUD 1362/2012 ) ha sentado la siguiente doctrina: 'La cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de las tesis mantenidas por la sentencia de contraste. En nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (Rcud. 2724/2011 ), cuyo criterio debemos mantener en aras al principio de seguridad jurídica, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de doctrina, esa solución la justificamos diciendo: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59 , de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas (LCEur 1998, 2531), tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.

Para proceder a delimitar si en este caso hubiera debido procederse a lo que llama despido colectivo, junto a la anterior doctrina jurisprudencial relativa al periodo de referencia, también hemos de atender los criterios jurisprudenciales, expuestos entre otras en la sentencia del TS de 23.4.2012 (RCUD 2724/2011 ), sobre las extinciones que se han de computar de las producidas en el periodo, que serán las ajenas a la voluntad del trabajador y las que vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49.1. c) del E.T ., según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51.1 del E.T . Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbirá la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, constando en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo en el periodo de 1.4.2012 a 28.6.2012, todas deben computarse por no constar su causa. Ahora bien, no superan el 10% de la plantilla de 153 trabajadores que la integraban el 28.6.2012 (y menos aún los superiores números de trabajadores de la plantilla desde octubre 2011; folio 64); por lo que no infringe dicho límite.

Por lo que respecta a la regla antifraude, que se contiene en el último párrafo del precepto alegado como infringido ( art. 51.1 ET) se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52. c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. Se trata, por tanto, de una excepción a la regla general para el caso de un obrar fraudulento y contrario al artículo 6.4 del Código Civil (lo que el recurrente gusta de llamar 'técnica de goteo'). Pero tampoco ha sido infringido por la sentencia recurrida ya que el inmodificado relato de los hechos probados y los datos incontrovertidos que arroja el informe de la vida laboral que aportó la empresa (folios 417-456, propuestos por la actora para la reforma de los hechos probados) reflejan que antes de la extinción del actor y los restantes nueve trabajadores despedidos en junio, los más próximos son las dos extinciones de marzo de 2012. En consecuencia, no se han producido sucesivos ceses que estuvieran próximos temporalmente al del actor que pudieran llevar a presumir que la empresa hubiera buscado eludir los trámites del despido colectivo y que la decisión empresarial de extinguir un volumen superior de contratos se tomó simultáneamente.

CUARTO:Por último, se denuncia la infracción de los arts. 6.4 del Real Decreto 801/2011 y 4.5 del Real Decreto 1483/2012 porque arguye que para la valoración de si concurren o no causas económicas que sustenten la procedencia del despido se ha de atender al grupo de empresa y no solo a la unidad empresarial individual con quien tenía su contrato el trabajador demandante.

Al respecto, en primer lugar, se ha de puntualizar que ninguna de las normas alegadas es de aplicación al presente caso en cuanto que tienen por objeto la regulación de los despidos colectivos y el caso de autos es un despido individual; además de que el RD 1483/2012 no entró en vigor hasta meses después, manteniendo su vigencia el RD 801/2011 en los términos dispuestos por la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por su afectación por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Por lo que respecta a la pretensión de que para valorar la situación económica negativa como causa para la válida extinción del contrato de trabajo es necesario tener en cuenta la situación económica y patrimonial de todas las empresas del mismo grupo tampoco puede encontrar éxito ya no solo por razones formales al no haber sido demandadas las sociedades que alega que forman el grupo con la demandada, sino también porque no consta acreditado que estemos ante una situación de unidad empresarial en el sentido laboral.

Efectivamente, hay supuestos en los que puede aceptarse que habrá que estar a la situación patrimonial de todas las sociedades que conforman un grupo empresarial a la hora de determinar la posible existencia de una situación económica negativa que pueda justificar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas; es decir que la acreditación de tales causas deberá ir referida a todas las empresas del grupo y no solo a la formal empleadora, pues si el grupo constituye el único empleador, la referida causa económica -como la productiva- concurrente en una de ellas no justifica la concurrencia del motivo de extinción previsto en el art. 52.c ET por estar ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad ( sentencias del TS de 31/12/01, RCUD 688/00 ; 23/01/07, RCUD 641/05 ; y 3/12/12, RCUD 965/2012 ), ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad a cuya plantilla se encuentra formalmente adscrito sino el conjunto formado por todas las empresas que configuran la situación de unidad empresarial. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.005, 'es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 '.

Ahora bien, en el presente caso, a tenor de los hechos probados de la sentencia de instancia, no existen datos para considerar que exista, a tales efectos, un solo y único empleador. Aunque es evidente que estamos ante un grupo mercantil de empresas en el que, entre otras relaciones empresariales, la sociedad demandada tiene un único socio (Rota Research Internacional, B. V.) el cual a su vez se integra en la sociedad Fidim, S. R. L., y aquella -la demandada- es socia única de Euromed, S.A.; sin embargo, no hay en los hechos probados -ni han sido alegados- de la resolución recurrida ningún extremo en el que se aprecie la existencia de elementos en los que aquella personalidad jurídica propia de cada una de las sociedades desaparece (confusión patrimonial o plantilla única de trabajadores, prestación de servicios indistinta o común entre los varios componentes del grupo, interposición u ocultación empresarial que lleve a la confusión formal de la empleadora, el uso común de instalaciones...) por lo que solo debe tenerse en cuenta la situación de la empresa a la que pertenece el demandante, al no ser aplicable en el presente supuesto la doctrina de la unidad de empresa, tal y como resolvió la sentencia recurrida.

En definitiva, desestimado este último motivo junto con los restantes planteados en el recurso y no discutiéndose ni los resultados económicos de la empresa ni el concurso de las causas productivas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cecilio contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 731/12, a instancia de Cecilio contra la empresa ROTTAPHARM, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.