Sentencia Social Nº 492/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 776/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000776/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00492/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 492

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde:

En Madrid, a nueve de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 776/10-5ª, interpuesto por Dª Paulina representada por el Letrado D. José Ramón Elias Doral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, en autos núm. 383/09, siendo recurridos D. Martin , representado por la Letrada Dª Ana Sanz Rojas y D. Sixto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Paulina , contra D. Martin y D. Sixto sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-La parte actora manifiesta que prestó servicios para D. Martin desde el 19.07.08 con la categoría profesional de cocinera-camarera percibiendo 1800 euros diarios, trabajando 16 horas diarias 7 días a la semana. Los servicios los prestaba en el BAR RESTAURANTE UXAMA, situado en la C/ ALENZA Nº 12 de Madrid.

SEGUNDO.-La demandante manifiesta que el día 28-01-09 al ir a comenzar su jornada encontró el bar con la cerradura bloqueada con palillos, por lo que avisó al encargado, Sr. Sixto , que a su vez llamó al Sr. Martin que fue quien envió a un cerrajero para cambiar la cerradura, la cual fue cambiada por segunda vez al día siguiente y no pudo acceder a su centro de trabajo.

TERCERO.-La demandante no figura dada de alta en Seguridad Social.

CUARTO.-D. Martin suscribió contrato de arrendamiento de local de negocio con Everardo y Luz , el 01.03.08, con una duración de cinco años y APRA ser dedicado el local a la explotación de bar-restaurante, situado en la C/ Alenza 12 de Madrid, precisando el subarriendo total o parcial de la finca arrendada, así como la cesión del contrato de arrendamiento por el arrendatario de la previa autorización expresa y escrita de la arrendadora, la falta de dicha autorización conllevaría la nulidad de subarriendo o la cesión practicada.

QUINTO.-El 01.03.08 suscribieron contrato de arrendamiento de industria los dos codemandados, arrendando el Sr. Martin al Sr. Sixto el bar UXAMA desde el 01.03.08 al 28.02.09, por una renta de 2.200 euros mensuales.

SEXTO.-D. Martin ha recibido del Sr. Sixto en concepto de "pago cesión de Negocio". La cantidad de 2552,00 euros el 31.07.08, 31.09.08, 31.10.08 (folios 70, 71 y 72 y folios 79, 80 y 81).

SÉPTIMO.-Figura a nombre del Sr. Sixto la autorización para vender tabaco en el bar UXAMA desde el 19.09.08, con una duración de tres años. Igualmente figura a su nombre la factura del nº de teléfono 91.5349970, del local situado en la C/ Alenza 12 de Madrid, según facturas de febrero y marzo 2009. También figura a su nombre el contrato de suministro de luz de fecha 12.03.08, del local de la C/ Alenza 12, y de suministro de agua desde 01.03.08.

OCTAVO.-Por la Delegación del Gobierno en Madrid, se impuso a Sixto una sanción de 12.002 euros el 24.03.09, visto el expediente administrativo sancionador iniciado por acta de infracción de extranjeros.

NOVENO.-En el libro de visitas de fecha 17.10.08 en el que figura el Sr. Sixto como titular del centro de trabajo de la C/ Alenza nº 12 de Madrid, se levantó diligencia el 8.10.08 por la Subinspectora de trabajo y Seguridad Social, tras la visita girada al anterior centro de trabajo, constando en la misma lo siguiente "girada visita de inspección se constata la presencia de Paulina de nacionalidad paraguaya, la cual carece de autorización de trabajo en España. Se actúa reglamentariamente".

DÉCIMO.-Obran en autos diversas facturas de proveedores a nombre del Sr. Sixto para recibir productos en la C/ Alenza 12 (Coca-cola, Mahon, aceite, salsas, etc), así como facturas-liquidación expedidas a su nombre por "cheque-dejeuner".

UNDECIMO.-El Sr. Sixto ha pagado la cuota de alta en el RETA en el mes de enero y febrero 2008.

DUODECIMO.-El Sr. Sixto ha presentado dos escritos en la Inspección de trabajo el 17.02.09 y el 05.01.09. Dichos escritos obran en autos y se dan por reproducidos (folio 58 y 59)

DECIMOTERCERO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.-Se ha sin avenencia la preceptiva conciliación ante el SMAC el 24.02.09, respecto al Sr. Martin . Respecto al Sr. Sixto , se ha celebrado acto de conciliación el día 29.04.09 que se dio por celebrado con avenencia, manifestando en el citado acto el Sr. Sixto "que no tiene relación laboral con la actora ya que es un trabajador mas de la empresa", manifestando la actora que "está de acuerdo con las manifestaciones del demandado".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Paulina contra Martin (BAR RESTAURANTE UXAMA) y Sixto , debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Paulina , siendo impugnado por D. Martin . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, se interpone ante esta Sala recurso de suplicación, por la representación legal de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero y segundo, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero: "La parte actora prestó servicios para D. Sixto desde el 19-7-08 con la categoría profesional de cocinera-camarera percibiendo un salario de 1.800 euros diarios (refiriéndose a mensuales) trabajando 16 horas diarias 7 días a la semana. Los servicios los prestaba en el BAR RESTAURANTE UXAMA situado en la c/ Alenza nº 12 de Madrid".

Hecho probado segundo: "La demandante el día 28-01-09 al ir a comenzar su jornada encontró el bar con la cerradura bloqueada con palillos, por lo que avisó al Sr. Sixto , que a su vez llamó al Sr. Martin , que fue quien envió a un cerrajero para cambiar la cerradura, la cual fue cambiada por segunda vez al día siguiente y no pudo acceder a su centro de trabajo".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones solicitadas no pueden tener favorable acogida dado que lo pretendido no se desprende de los documentos en que se apoya la recurrente, cuales son las papeletas de conciliación, que no acreditan ni que la persona a la que se dirigen haya sido el empresario de la actora, ni que haya existido una relación laboral entre las partes, teniendo en cuenta que la acreditación de la relación laboral incumbe al accionante conforme a la distribución de la carga de la prueba y no se ha conseguido a través de lo actuado, dado que los documentos en que se apoya la recurrente para conseguir tales revisiones son inhábiles en este recurso extraordinario, cual es el de suplicación, amen de que los mismos han sido ya valorados por el Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal -art. 191 c) LPL -, se denuncia la infracción de los arts. 1.1, 49.1k y 56 ET .

En síntesis argumenta la recurrente que la actora ha desplegado la actividad probatoria suficiente y que le era razonablemente exigible para acreditar el referido despido, añadiendo que el empresario no ha cumplido los requisitos establecidos en el art. 55.1 ET , solicitando la declaración de improcedencia del despido.

El Tribunal Supremo argumenta que, "tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (STS de 15 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989 ). No se infiere de tales hechos la concurrencia de disciplina ni sujeción jerárquica ni la incardinación en el círculo organizativo del empleador, pues no resultan acreditadas las instrucciones precisas sobre este punto, concurriendo capacidad de auto-organización en el período de vacaciones y eventuales sustituciones, siendo lo decisivo que el servicio estuviese cubierto y no quién lo cubría, el régimen horario de prestación de los servicios lo fijaba el demandante y no la empresa, que se limitaba a excluir una determinada franja de horas, y no se encontraba sometido a un régimen de exclusividad".

Las anteriores características puestas en relación con el asunto examinado, partiendo del relato fáctico inmodificado nos lleva a manifestar que no se dan aquí los requisitos referidos, por lo que no existiendo relación laboral no cabe examinar lo referente al salario ni si se han cumplido o no, los requisitos exigidos para que haya lugar al despido.

La recurrente, hace una alegación genérica y subjetiva de su discrepancia con la sentencia recurrida, que no considera acreditada la existencia de despido alguno.

En el caso enjuiciado la trabajadora no aporta el más mínimo indicio de prueba que permita considerar acreditado este extremo, pues tal y como se recoge en el fundamento de derecho cuarto, "En cuanto al hecho mismo del despido, que al parecer se produjo por un cambio de cerraduras que efectuó el Sr. Martin el día 28 de enero de 2009, tampoco ha sido probado por la demandante, señalar, que el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores establece las causas de extinción del contrato de trabajo, y en el caso de autos como afirma el Tribunal Supremo Sala Primera en sentencia de 12 de junio de 2001 "La doctrina de la carga de la prueba se aplica cuando un hecho no se ha probado y determina quien sufre las consecuencias de tal falta de prueba (sentencias de 16 de marzo de 2000, 22 de septiembre de 2000, 27 de noviembre de 2000, 5 de diciembre de 2000 ).

La misma Sala en sentencia de 30 de abril de 2002 explica que "la doctrina de la carga de la prueba, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia (sentencia de 16 de marzo de 2000, 22 de septiembre de 2000, 27 de noviembre de 2000, 5 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2001 ) se resume en la frase "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba" y solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba".

La carga de la prueba del hecho del despido corresponde al trabajador (art. 217.2 de la LEC ) y sentencia del TS de 15 de enero de 1987 en la que se afirma que "la demanda de despido, con su papeleta de conciliación previa, lo que hace es abrir el proceso, pero no acreditar sin más la realidad del despido que en ella se alega. La carta de la prueba del despido corresponde al trabajador que lo invoca en la demanda interpuesta en ejercicio de su derecho de revisión judicial contra el acto unilateral del empresario". Similar criterio es el seguido por la sentencia de la Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas de fecha 30 de abril de 2002 .

En este caso no se acredita el hecho del despido, es mas la única intención de la demandante es quitar responsabilidad al Sr. Sixto , ya que incluso se celebra con "avenencia" el acto de conciliación, y sin embargo se mantiene la demanda frente al mismo, sin olvidar que el Sr. Sixto mantuvo una relación con la madre de la demandante. Por ello debe desestimarse la demanda planteada, al no quedar probados ninguno de los hechos de la misma, ni siquiera cual es la intervención de los codemandados en el procedimiento o que legitimación pasiva tienen en el mismo", no habiendo sido desvirtuados con ninguna otra prueba los datos contenidos en la resolución recurrida, por lo que siendo la sentencia impugnada conforme a derecho debemos con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, de fecha 9 de junio de 2009 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra D. Martin y D. Sixto , sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.