Sentencia Social Nº 492/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO SOCIAL

c/ San Roque, 4 - 6ª Planta

Pamplona/Iruña

TX008

Despidos / Ceses en general 0001250/2013 - 00

Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña

Procedimiento: RECURSOS DE SUPLICACIÓN

Nº Procedimiento: 0000485/2014

NIG: 3120144420130004756

Resolución: Sentencia 000492/2014

ILMO. SR. D. VÍCTOR CUBERO ROMEO PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIDOS DE DICIEMBRE de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 492/14

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª MAITE MARTINEZ IBARRA, en nombre y representación de GOLF GORRAIZ SA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Dª CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Esther , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que, estimando las pretensiones de la actora, se declare la NULIDAD del despido practicado con fecha de efectos 23-08-2013, con todos los efectos que son inherentes a tal declaración y se condene a la demandada igualmente al abono de una indemnización adicional por los daños y perjuicios morales ocasionados por la suma de 6.000 € netos.- Que de manera subsidiaria se solicita se declare IMPROCEDENTE el despido de la actora, con todos sus efectos y se condene a la Empresa demandada a que en el caso de que opte por la readmisiónm, se le abonen los salarios de tramitación causados desde la fecha del depiso hasta la notificación de la sentencia.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO la pretensión principal contenida en la demanda, DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido operado por la empresa demandada con efectos de 23 de agosto de 2.013 de NULO condenando a la empresa demanda a readmitir a la actora en iguales condiciones que ostentaba antes del despido y al abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente del despido hasta que la reincorporación tenga lugar, y a razón de 59,32 €/día. Y condenar a la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización por daños morales de 2000 euros. '

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La actora, Esther , venía prestando servicios para la empresa demandada 'Golf Gorraiz S.A.' con una antigüedad reconocida de 3 de marzo de 2.009, categoría profesional de oficial y un salario bruto mensual con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias de 1.804,34 €.- SEGUNDO.- La actora formaba parte del colectivo de formaba parte del colectivo de mantenimiento. A la relación laboral que unía a las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresa Club Gorraiz.- TERCERO.- El personal que presta servicios en el Club de Golf Gorraiz se divide en cuatro colectivos a los que se les aplica diferentes Convenios Colectivos: - 1º Al personal de Administración, y a los de Cady Master- Tienda el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Navarra.- 2º Al personal de limpieza el Convenio Colectivo provincial del sector de limpieza de edificios y locales de Navarra.- 3º A los trabajadores que prestan servicios de mantenimiento en el campo de golf, casa de club, jardineros, zona deportiva etc. (14 personas) se les aplica el Convenio Colectivo de Empresa.- 4º A los Trabajadores del servicio de Bar- Restaurante se les aplica el Convenio Colectivo de Hostelería de Navarra.- CUARTO.- Con fecha 23 de agosto de 2.013 la empresa entregó a la actora carta de despido por causas objetivas, en aplicación del art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores y con efectos de ese mismo día 23 de agosto.Las causas que se recogen en la carta son de carácter económico, organizativo y productivo. Y en la carta se dice que el amortizar su puesto de trabajo va a suponer un mejor aprovechamiento de los recursos con que cuenta el club y una reducción de los costes lo que le va a ayudar a mejorar la situación de club y su posición competitiva.- A la hora de seleccionar a la actora se recogen en la carta dos razones: Su coste laboral es muy alto en relación a su especificación y experiencia, y La amortización de su puesto de trabajo supone como tiene menos antigüedad un menor coste para la empresa.- En el acto del juicio se dijo que la causa fundamental de la elección de la actora había sido el criterio de antigüedad, era la menos antigua de su colectivo.- Las causas económicas que alega la empresa son las importantes pérdidas que ha venido sufriendo la empresa en los últimos años y recogiéndose un gráfico de la evolución desde el año 2.008 a 2.011 en relación a los ingresos, gastos y pérdidas.- Se señala en la misma que en el año 2.011 debido a una reducción importante en las amortizaciones se produjo un pequeño beneficio aunque fue muy efímero y en el año 2.012 los ingresos volvieron a caer de forma muy significativa un 6,27 % respecto a 2.011 y la previsión para el año 2.013 también es de resultados desfavorables. Se recoge también cuadro comparativo por trimestres año 2.011 a 2.013:-

2º Trimestre 2º Trimestre 2º Trimestre 1er Trimestre 1er Trimestre 1er Trimestreº 4to Trimestre 4to Trimestre 3er Trimestre 3er Trimestre

Ejercicio 13 Ejercicio 12 Ejercicio 11 Ejercicio 13 Ejercicio 12 Ejercicio11 Ejercicio 12 Ejercicio 11 Ejercicio 12 Ejercicio 11

INGRESOS 534.454,67 635.281,90 665.389,30 436.747,87 532.920,68 562.305,05 523.264,26 622.482,02 601.348,37 623.626,37

GASTOS 525.654,88 618.444,09 642.956,52 464.917,12 565.885,35 510.859,13 507.111,03 661.624,11 652.575,45 657.746,57

RESULTADO 8.799,79 16.837,81 22.432,78 - 28.169,25 - 32.964,67 51.445,92 16.153,23 - 39.142,09 - 51.227,08 - 34.120,20

RES SIN INDEMNIZACIONES 11.299,79 21.655,26 22.432,78 - 28.169,25 3.371,70 49.682,43 16.153,23 4.838,43 - 51.227,08 - 29.965,E0

Y en el mes de julio de 2.013, se dice que está cerrado provisionalmente solo en cuanto a los ingresos que ascienden a 164,139 € teniendo en cuenta que los ingresos del mismo mes de 2.012 fueron de 192.594 €, tenemos una disminución de un 14,8 %.

Se recoge en la carta cuadro comparativo de la evolución de ingresos de Golf Gorraiz por trimestres

AÑO

PRIMER TRIMESTRE

SEGUNDO TRIMESTRE

TERCER TRIMESTRE

CUARTO TRIMESTRE

20011

562.305,05 €

665.389,30 €

623.626,37 €

622.482,02 €

2012

532.920,68 €

635.281,90

601.348,37 €

523.264,26 €

2013

436.747,87 €

534.454 €

Los ingresos de la sociedad han experimentado una disminución continuada y persistente. Y esa disminución se va además acentuando ya que la disminución de ingresos de 2.012 respecto a 2.011 fue a un ritmo aproximado de un 10 % mientras que la disminución ha aumentado a un ritmo aproximado de 15 % en 2.013 respecto a 2.012. La caída se prevé que continúe en el trimestre tercero y cuarto de 2.013.- También ha considerado que ha disminuido se dice en la carta, considerablemente el número de socios del club, disminución progresiva ya que en el primer trimestre del 2.011 el club contaba con 2.607 socios y en la actualidad el número de socios se ha quedado en 2.404 habiéndose producido un descenso más pronunciado en los socios con acciones A+B. Obra en la carta el cuadro comparativo de los años 2.011, 2012, 2013.- Apreciándose también en el cuadro una caída de ingresos por cuotas y ello a pesar de las importantes subidas que han experimentado las mismas, explicando también en la carta como se ha producido, como se ha efectuado esta subida, las causas que lo han motivado y las consecuencias.- En la carta también se explica las medidas que ha ido tomando la empresa para superar esas situaciones de déficit pero que no han sido suficientes. Destacando también el peso económico en la empresa de gasto de personal.- Se añade también en la carta las causas organizativas y productivas y en relación a éstas se dice que la actora trabaja en el mantenimiento del campo de golf, que la plantilla de mantenimiento del campo de golf es la más numerosa en el club, pues dispone de 11 trabajadores a los que pueden añadirse los tres trabajadores de mantenimiento de jardinería del club deportivo y casa club que hace un total de 14 personas.- Se dice en la carta que las necesidades reales de mantenimiento del campo de golf y de jardinería son muy complicadas de definir, y que es difícil establecer donde está el límite entre lo necesario y lo razonable pero que en todo caso es uno de los que más se adapta y se ajusta a las disponibilidades financieras del club, reduciéndose en caso de dificultades económicas y aumentándose para mejorar la calidad en épocas de bonanza. A ello se añade, en la carta que la estacionalidad del mantenimiento de un campo de golf en Navarra es muy marcada y a pesar de que el convenio del club contiene regulada una jornada variable, pues es habitual que se pierdan horas de trabajo, por razones de mal tiempo sobre todo en invierno y final de otoño y comienzo de primavera.- Todo ello se dice en la carta da lugar a que dada la situación económica del club se puede considerar necesaria el ajuste de la plantilla de mantenimiento.- Por último en la carta además de especificar las causas por las cuales ha sido seleccionada la actora entre su colectivo, criterio al que ya hemos hecho referencia, se recoge el importe indemnizatorio que asciende a 5.413 € que se ponen, se dice en la carta, a disposición de la actora en ese mismo acto.- Dicha cuantía fue recibida por la actora.- Y además en la carta se añade que se pone a disposición de la actora toda la información que pudiera precisar adjuntando las cuentas anuales de la empresa correspondientes al año 2.011, 2012 , así como cuentas provisional de pérdidas y ganancias a fecha 30 de junio de 2.013, y desglose de los ingresos de julio de 2.013.- QUINTO.- A la vez que la actora, fueron objeto de despido por causas objetivas al amparo del art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores otras dos trabajadoras.- Una de ellas, Amanda ; Cady-Master Las causas económicas alegadas en la carta de despido son las mismas que las que se refería la carta de despido de la actora y en cuanto a las causas organizativas y productivas, que se exponen y que concluyen diciendo que las horas que realiza resultan innecesarias o muy costosas para la empresa, por lo que la empresa debe prescindir de sus servicios y solamente cubrir una pequeña parte de su trabajo de los domingos a un precio más razonable.- Se añade que el personal Cady- Master puede colaborar también en temas deportivos y de competiciones, control de campo etc. pero actualmente esos cometidos los realiza en buena parte el director gerente, y que carece ella de preparación y especialidad necesarias para desempeñarlos. - El procedimiento que se inició con la demanda de despido interpuesta por esta trabajadora finalizó mediante conciliación judicial. (Obra copia del acta de conciliación de 23 de octubre de 2.013 que se da por reproducida).- La otra, Genoveva , en él se alega las causas económicas que los otros dos despidos, carta que obra en los autos y se da por reproducida, folios 103 a 111 de los autos. En cuanto a las causas organizativas y productivas que se recogen se hace mención a las razones por las que fue objeto de despido la actora, que trabajaba en la administración, con otra persona además del Gerente. Se hace mención a que ha decaído el trabajo en los últimos años y se detallan los aspectos y circunstancias que dan lugar a que una de las dos empleadas en la administración conviene amortizar su puesto de trabajo, habiendo sido elegida la trabajadora porque se tiene en cuenta que su remuneración es más alta, supone un mayor coste económica y no es necesaria una mayor especialización que justifique su mayor remuneración. La trabajadora despedida tenía una antigüedad mayor que la que finalmente quedó en el departamento de administración.- También este despido dio origen a una demanda de despido cuyo procedimiento concluyó igual que en el caso anterior con un acuerdo judicial constando también en los autos el acta en el que se recoge la conciliación y que se da por reproducida.- SEXTO.- Obran en los autos partes de baja y alta médica de los trabajadores del campo entre el 23 de agosto de 2.013 y 9 de mayo de 2.014 que se dan por reproducidos, así como el cuadro resumen de los periodos de concurrencia de dichos procedimientos de IT (documentos 20 y 21 aportados por el ramo de prueba de la demandada).- SÉPTIMO.- Obra también en los autos el Convenio Colectivo de Golf Gorraiz, publicado el 20 de febrero de 2.014 que se da por reproducido.- OCTAVO.- La actora junto con las otras dos trabajadoras que recibieron carta de despido en la misma fecha habían tenido una participación activa y destacada en la huelga que tuvo lugar en la empresa entre el 20 y 24 de mayo de 2.013.- Papel activo en las movilizaciones llevadas a cabo en el transcurso de la misma y a la vista y con conocimiento de los socios del club y responsables de la empresa (testifical). - El 25 de enero de 2.013, se había constituido la mesa negociadora del Convenio Colectivo de Golf Gorraiz para el año 2.012 y siguientes, Convenio que es de aplicación al personal de mantenimiento del campo de golf, casa club, jardineros y zona deportiva, total afecta a 14 personas. En las negociaciones llevadas a cabo además del Convenio también se negoció y se habló sobre la necesidad de llevar a cabo una reducción salarial generalizada, En alguna de las reuniones estuvo presente la actora en representación del colectivo del campo (testifical) - Con fecha 22 de agosto de 2.013, la representación empresarial y la parte social redactaron un documento recogiendo un histórico de la negociación, que plasma las posturas de la empresa y los trabajadores en la negociación. La huelga está relacionada con estos asuntos (testifical).- NOVENO. -Obra en los autos el informe pericial sobre la situación económica de la empresa y las cuentos anuales de los años 2008 a 2013 y las declaraciones trimestrales de IVA de los ejercicios 2008 a 2013 , que se dan íntegramente por reproducidos. - DÉCIMO.- La actora ha percibido el importe indemnizatorio por despidos por causas objetivas al amparo del articulo 52.c que asciende a 5.413 €. UNDÉCIMO.- Obra en los autos el informe médico en relación a la patología que sufre la actora que se da por reproducido. DUODÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores .-DÉCIMO-TERCERO.- Celebrado acto de conciliación éste concluyó con el resultado que obra en los autos.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, amparados los tres primeros en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el cuarto y quinto motivos al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 28.1 C.E . y arts. 52.c y 51 del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandante así como por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por Doña Esther , declaró la nulidad de su despido y condeno a la empresa demandada 'Golf Gorraiz SA' a readmitirla en las mismas condiciones que regían antes del despido y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta que tenga lugar la reincorporación, a razón de 59,32 euros diarios, y al pago de una indemnización por daños morales de 2000 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la sociedad demandada formulando cinco motivos, tres de revisión fáctica y los dos últimos de censura jurídica.

SEGUNDO.-Por el cauce del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita las siguientes revisiones fácticas:

1º Del hecho probado quinto al objeto de que en el mismo se reproduzca el contenido de las cartas de despido remitidas por la empresa a Doña Genoveva y Doña Amanda , trabajadoras que fueron objeto de despido por causas objetivas a la vez que la demandante. Pretensión a la que no puede accederse ya que el mismo hecho da por reproducido el contenido de dichas cartas.

2º Del ordinal octavo al objeto de que en el mismo se deje constancia de que la actora participó en la huelga que tuvo lugar en la empresa el 20 y 24 de mayo de 2013, al igual que el resto de trabajadores del campo; que secundaron la huelga 22 de los 30 trabajadores de la plantilla de Golf Gorraiz, es decir, la totalidad de los colectivos de campo, tienda y limpieza; y de que en la negociación del Convenio Colectivo de la empresa para el año 2012 la actora estuvo presente, pero igual que estuvieron otros compañeros.

Sustenta la revisión en los certificados sobre los periodos de baja en la Seguridad Social por huelga que obran incorporados a las actuaciones, en el acta de 22 de agosto de 2013 donde, según entiende, no sólo se recoge el histórico de la negociación sino que deja constancia de que se agotó la vía negociación exclusivamente en lo que se refería a la medida de reducción salarial.

Tampoco estas revisiones merecen ser acogidas por cuanto lo trascendente de dicho ordinal es la conclusión fáctica referida a la 'participación activa y destacada' de la actora, y de las otras dos trabajadora despedidas, en la huelga que tuvo lugar entre los días 20 y 24 de mayo en la empresa, extremo que no se consigue desvirtuar pues la invocación de la prueba testifical o interrogatorio de parte no tiene cabida en suplicación para conseguir una alteración fáctica tan relevante como la pretendida.

3º La adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal octavo bis, donde declarar que los despido objetivos se llevaron a cabo en los departamentos de oficinas, tienda y campo, no afectándose ni al departamento de hostelería ni al de limpieza. La citada revisión se apoya en los Certificados de los periodos de baja en la Seguridad Social y con ella intenta acreditar que los despidos se produjeron en los departamentos en que era necesario, independientemente de que sus trabajadores hubiesen o no secundado la huelga, como sucedió en el departamento de limpieza donde se secundó la huelga y sin embargo no se despidió a ningún trabajador.

En relación con esta adición, que debe seguir la misma suerte desestimatoria que las anteriores, sólo señalar que aun resultando de los Certificados obrantes a los folios 144 a 147 de las actuaciones que al menos 4 trabajadoras de limpieza participaron en la huelga, sin embargo su incorporación al relato fáctico carece de trascendencia puesto que, siendo un argumento de la Magistrada de Instancia el referido a la no afectación de los despidos a los trabajadores que no habían participado en la huelga del mes de mayo, argumento que quedaría desvirtuado al demostrarse que hubo un otro colectivo de trabajadores del Club de Golf que habiendo tenido una participación en la huelga no se vio afectado por ninguna extinción por causas objetivas, sin embargo, insistimos, lo determinante para la estimación de la demanda fue la existencia de un indicio claro de discriminación sindical derivado de la 'participación activa y destacada en la huelga' tanto de la demandante como de las otras dos trabajadoras despedidas en la misma fecha, y esta apreciación no ha quedado desvirtuada.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formulan los dos siguientes motivos en los que denuncian infracción del artículo 28.1 de la Constitución Española , artículos 52 c ) y 51 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias que cita ( STC Nº 74/1998, de 31 de marzo y de esta Sala de lo Social de Navarra de 26 de marzo de 2010 y 30 de noviembre de 2012).

Expone la sociedad recurrente que no existen indicios sobre vulneración del derecho a la libertad sindical; que el despido de la actora nada tuvo que ver con su participación en la huelga, huelga de corta duración que se produjo tres meses antes del despido, y en la que participaron 22 de los 30 trabajadores; que se practicaron los despidos de aquellos colectivos en cuyos departamentos estaba sobredimensionado, no siendo preciso despedir a ningún trabajador de hostelería o de limpieza porque sus plantillas ya habían sido ajustadas; que en una empresa donde el 75% de sus trabajadores participó en la huelga es difícil que el despido no afecte a trabajadores que participaron en ella; que no puede pretenderse una homogenización de criterios en despidos de carácter individual cuando las causas organizativas y productivas que los justifican son distintas, a diferencia de los que sucede en los despidos colectivos donde las causas son idénticas, y; en definitiva, que la actora fue despedida simplemente porque era la trabajadora menos antigua de su colectivo (campo), resultando que todas las trabajadoras de ese colectivo habían participado en la huelga y varias asistido a reuniones de negociación.

Como nos recuerda la sentencia del 9 de octubre de 2012 de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, el artículo 181.2 LRJS , en el marco de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, prevé que 'En el acto del juicio., una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de mía justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Sabido es que el artículo 184 LRJS , por su parte, remite a la tramitación por su propia modalidad procesal los litigios referidos a determinadas materias, entre las que se halla la materia de despido, si bien prevé que a dichos procesos se les dará carácter preferente y que se acumularán en ellos las pretensiones de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.

Ello significa que las garantías que prevén, primero la Constitución en su artículo 53.2 y luego la IRJS en la regulación de esta modalidad procesal, para la defensa y tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades públicas, son atraídas a la modalidad procesal de que se trate cuando entra en juego la remisión a que nos hemos referido, contenida en el artículo 184 LRJS .

Así las cosas, la primera de las garantías a que debemos referirnos es la de la inversión de la carga de la prueba que se contiene en el precitado artículo 181.2 de la ley procesal laboral .

En este sentido, a los fines de determinar su exacto alcance, hemos necesariamente de acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional que ha abordado de manera reiterada y desde sus inicios esta cuestión siempre problemática de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. Ya desde la STC 38/1981 existe doctrina constitucional al respecto, que ha sido resumida por el propio órgano constitucional en los siguientes términos en, entre otras, la STC 138/06, de 8 de mayo , argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: 'La finalidad de la prueba indiciaría no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resuda lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en tomo a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaría. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4), Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene cansas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaría ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en tomo a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.

Efectuadas las anteriores consideraciones procede analizar ahora si la parte actora aportó indicios suficientes sobre la alegada vulneración del derecho a la libertad sindical, lo que, de ser así, permitiría que la Sala invirtiera la carga probatoria, recayendo entonces sobre la demandada el deber de acreditar, en las propias palabras del TC, la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada.

En tal sentido, coincidimos con el criterio de instancia, los indicios se aportaron y consistieron fundamentalmente en que tanto la demandante como las otras dos compañeras que recibieron la carta de despido en la misma fecha habían participado activamente y de forma destacada en la huelga que tuvo lugar en la empresa entre los días 20 y 24 de mayo de 2012. No se trata, simplemente, de su participación en la huelga que parece fue secundada por la mayoría de trabajadores de la demandada, sino de evidenciar que su actuación fue relevante, llegando a realizar piquetes en la puerta portando pancartas y repartiendo información a los socios.

Este hecho constituye indicio suficiente de vulneración del derecho a la libertad sindical para proceder a la inversión de la carga de la carga de la prueba en cuanto demuestra una conexión directa entre la decisión extintiva y la participación activa y destacada de la actora en la huelga, resultando significativo subrayar que fuesen solamente las tres trabajadoras que de forma destacada secundaron el paro las afectadas por las extinciones objetivas. Y a ello se une la importante participación que tuvo la demandante en la negociación del nuevo Convenio Colectivo de empresa, en la que también intervinieron las otras dos afectadas por los despidos.

Una vez hemos apreciado la existencia de indicios suficientes a fin de invertir la carga probatoria, procede ahora que analicemos sí, como exige la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expresada, la empresa demandada acredita que su decisión de despido tiene causas reales absolutamente ajenas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales y que aquellas causas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión impugnada, no bastando la negación de la vulneración de derechos fundamentales. En definitiva, también en palabras del Tribunal Constitucional, la prueba que ha de desplegar la empresa ha de llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se habría producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

Nadie discute la concurrencia de las causas económicas y productivas invocadas en la comunicación extintiva, plenamente acreditadas con las cuentas de pérdidas y ganancias y con el informe pericial económico. Lo que si se cuestiona es los criterios empresariales empleados para seleccionar a la actora como una de las tres afectadas por la decisión extintiva. Y es en este aspecto, pese a los esfuerzos argumentativos de la parte recurrente, donde la empresa no demuestra objetividad y homogeneidad en la aplicación de dichos criterios. Se despide a las tres trabajadoras que tuvieron una participación activa y destacada en la huelga de mayo de 2013, entre ellas a la demandante, y a la hora de efectuar la elección de los afectados en lugar de utilizar idéntico criterio, se decanta por uno distinto en cada caso. En el caso de la actora por su menor antigüedad, para elegir a la Sra Genoveva de entre los tres administrativos de la empresa se opta por el criterio de la mayor antigüedad y, por último, en el caso de la Sra. Amanda utiliza el criterio del coste salarial.

Pues bien, si la empresa venia obligada a acreditar que la decisión de despido analizado carecía de toda relación o conexión con la vulneración del derecho fundamental protegido esto no se ha conseguido, sino todo lo contrario, pues se aprecia directa e inmediata conexión entre el ejercicio del derecho de huelga y la decisión empresarial impugnada.

Consecuentemente procede desestimar este motivo manteniendo la calificación de nulidad del despido.

CUARTO.-Por último, previa denuncia como infringidos de los artículos 52 c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias que cita, cuestiona la condena al pago de una indemnización de 2000 euros por daños morales, considerando que al responder el despido de la demandante a causas de tipo objetivo, no produciéndose vulneración alguna de derechos fundamentales, no procedería la condena. De forma subsidiaria alega que aun manteniendo la nulidad del despido no resultaría acreditado ningún tipo de nexo causal entre el despido y la sintomatología depresiva que alega la demandante.

Sobre los daños morales la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2013 , con cita de la de 11 de junio de 2012 , recuerda que '... no puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral, el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula «reparar el daño causado» utilizada por el art. 1902 del Código Civil (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/ espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la «automaticidad de la indemnización» ( SSTS 09/06/93-rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 -; 24/10/08 -rcud 2463/07 -; 06/04/09-rcud 191/08 -; 24/06/09-rcud 622/08 -; y 09/03/10 -rcud 4285/08 -)'.

En esa doctrina se sostiene reiteradamente que lo establecido en los arts. 15 LOLS y 180.1 LPL «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 -).

Desde esa perspectiva jurisprudencial en el presente caso ha de afirmarse que no se aprecia la existencia de nexo causal entre la sintomatología depresiva de la actora y el despido pues existe un previo episodio de ansiedad que se remonta a enero de 1999 y no es hasta mayo de 2013, ocho meses después del despido, cuando se emite el siguiente informe. Por ello, en este sentido debe estimarse el recurso revocando parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena al pago de la indemnización por daños morales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación formulado por GOLF GORRAIZ, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 1250/13, seguido a instancia de Doña Esther contra la recurrente, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización por daños morales, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Empresa condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander con el nº 31 66 0000 66 0485.14, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.