Sentencia SOCIAL Nº 492/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 164/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

R.S. 164/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0023075
Procedimiento Recurso de Suplicación 164/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 535/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 492
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 164/2017, formalizado por el LETRADO D. CESAR MARTINEZ PONTEJO
en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia de fecha quince de septiembre de dos mil
dieciseis dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 535/2016, seguidos a instancia de D. Cirilo frente a MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL,
en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA
ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (antes Ministerio de Trabajo e Inmigración) desde el 3 de mayo de 2010, ostentando la categoría profesional de Titulado Medio de Gestión y Servicios Comunes, Grupo II y percibiendo u salario de 2.213,53 €, con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Que la relación laboral nació y se formalizó mediante la suscripción en fecha de 3/05/2010 de un contrato de trabajo, por obra o servicio determinado, en cuya cláusula primera se determina que su objeto es realizar las funciones propias de la prestación de la asistencia técnica requerida para la gestión del programa de Solidaridad y Gestión de Flujos Migratorios 2007 - 2013.



TERCERO.- Que el actor fue contratado en el marco de un proceso selectivo iniciado como consecuencia de la publicación en el año 2007 de las Normas Reguladoras de los Fondos de Solidaridad (SOLID) que forman parte de un Programa Marco de la Unión Europea.



CUARTO.- Que el programa SOLID está compuesto por los siguientes fondos: - a) Fondo Europeo para los Refugiados (FER): el FER se establece para el periodo 2008-2013 mediante la Decisión 573/2007/CE. Su objetivo es mejorar las condiciones de acogida y aplicar procedimientos de asilo justos y eficaces para proteger los derechos de las personas que requieren protección internacional.

Son destinatarios de este fondo los nacionales de terceros países reconocidos como refugiados o apátridas o solicitantes de algún régimen de protección internacional. Están excluidas las personas inmigrantes. La cantidad programada para el período 2007-2013 asciende a 7,83 millones de euros.

- b) Fondo Europeo para la Integración de Nacionales de Terceros Países (FEI): el fondo FEI se establece para el periodo 2007-2013 mediante Decisión del Consejo (2007/435/CE) de 25 de junio de 2007.

Se dirige a facilitar las condiciones necesarias para que nacionales de terceros países con diversos orígenes económicos, sociales, culturales, religiosos, lingüísticos y étnicos puedan integrarse en las sociedades europeas. Son destinatarios de este fondo los nacionales de terceros países en situación regular de conformidad con la legislación nacional. Quedan excluidas las personas solicitantes de asilo, refugiadas o beneficiarias de protección internacional. La cantidad programada para el período 2007-2013 alcanza la cantidad de 122,93 millones de euros.

- c) Fondo Europeo para el Retorno voluntario (FR): se establece mediante Decisión 575/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo para el periodo 2008- 2013. Se destina a posibilitar el retorno a su país de origen a aquellas personas extranjeras que manifiesten su deseo de volver al mismo y se encuentren en situación de vulnerabilidad, precariedad económica o en riesgo de exclusión social. Son destinatarios de este fondo los nacionales de terceros países (Inmigrantes, solicitantes de asilo, refugiados o beneficiarios de protección internacional) que deseen retornar de manera voluntaria. Le cantidad programada para el período 2007-2013 se eleva a 25,26 millones de euros.



QUINTO.- El Programa SOLID tiene un carácter plurianual que se extiende a los planes anuales desde 2007 a 2013. No obstante, la duración del Programa no se limita a esos periodos anuales sino que las acciones que son cofinanciadas con estos fondos se pueden extender hasta dos años más a partir del último programa anual. Por tanto, de conformidad con la normativa reguladora de los fondos, la ejecución del Programa SOLID finaliza el 31 de marzo de 2016 ya que el periodo de elegibilidad de sus gastos de ejecución se extiende hasta 39 meses desde el 1 de enero del año de aprobación de cada uno de los Programas Anuales. Esto significa que, para el plan anual 2013, último del periodo de programación, los gastos son elegibles hasta el 31 de marzo de 2016, fecha que se incorpora en la agenda como término de los contratos.



SEXTO.- Que las partes suscribieron una cláusula adicional el 20 de enero de 2014, por medio de la cual se extiende su duración 'como máximo hasta el 31 de marzo de 2016. Esta modificación convenida no supone alteración de la naturaleza y efectos del contrato suscrito según lo establecido en el art. 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre ', justificándose la misma 'por la finalidad del contrato y su financiación 100 % con fondos comunitarios, no precisando cofinanciación nacional y dado que el periodo de elegibilidad de los gastos que establece la normativa comunitaria se extiende hasta treinta y nueve meses desde el uno de enero del año de aprobación de cada uno de los Programas anuales, lo que para el plan anual de 2013, último del periodo de programación, conlleva que las tareas de gestión vinculadas a la misma puedan realizarse hasta marzo de 2016'.

SEPTIMO .- Que hasta el año 2013, el actor ha venido realizando las siguientes tareas relacionadas con la gestión del FER (Fondo Europeo para los Refugiados): - Valoración de las solicitudes presentadas a las convocatorias de subvenciones dirigidas a FER.

- Elaboración de las resoluciones de concesión o denegación individuales de los proyectos presentados por las entidades, de acuerdo con el informe emitido por la Comisión de Evaluación, - Elaboración de la relación de beneficiarios de la subvención para su publicación en el BOE y en la página Web del MEYSS, - Participación en la elaboración, revisión y actualización del Manual de Justificación, - Revisión de las reformulaciones de los proyectos y aprobación de las Memorias Adaptadas, - Formalización de los acuerdos de subvención, - Apoyo a los beneficiarios y seguimiento técnico de los proyectos subvencionados, incluyendo: atención a las consultas de carácter técnico y las relativas a la elegibilidad y/o a la justificación de los gastos, estudio de las solicitudes de modificación, realización de visitas 'in situ' a los proyectos y elaboración de los informes correspondientes, recepción y revisión de las Memorias Intermedias, recepción y revisión de las Memorias Finales, elaboración de las solicitudes de subsanación y reintegro, que en su caso correspondan, extracción de datos cuantitativos y cualitativos sobre la gestión integral de la convocatoria, colaboración en la preparación y atención a controles de la Autoridad de Auditoría y de la Autoridad de Certificación, gestión de los expedientes.

OCTAVO .- Que a partir de 2013, el actor ha venido realizando esas mismas tareas, referidas a la gestión económica, control y liquidación de los proyectos financiados con cargo al programa de Solidaridad y Gestión de Flujos Migratorios 2007 - 2013 y otras, correspondientes a la gestión del seguimiento de las subvenciones a ONG#s para la atención y protección de refugiados y extranjeros del nuevo Programa sobre el Fondo de Asilo, Migración e Integración (Reglamentos UE nº 514/2014 y 516/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo) para el periodo entre 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2020, que sucede al anterior programa de ayudas financieras para las actividades de la Red Europea de Migración.

NOVENO . - Que la prestación de servicios del demandante se ha venido efectuando integrado en el Área de Gestión de Programas y en el Área de Cooperación Institucional de la Subdirección General de Integración de Inmigrantes del Ministerio demandado, siendo sus tareas similares a las que realizan otros funcionarios o personal laboral fijo adscrito a esas Aéreas.

DECIMO.- Que con fecha 1 de septiembre de 2014 el actor registró en estos Juzgados de lo Social de Madrid una demanda suplicando el reconocimiento del derecho a ostentar una relación laboral por tiempo indefinido, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 22 (autos 332/14) el 17 de noviembre de 2014 , con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cirilo contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL (DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES) sobre acción declarativa de derechos, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda .' UNDECIMO.- Que recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó a su vez sentencia, el 10 de julio de 2015, (rec. nº 188/15 ) con el siguiente fallo: ' Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID en sus autos número 332/14, seguidos a instancia del citado recurrente frente al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL (DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES), en reclamación sobre derechos. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas '. En su fundamento jurídico primero, la Sala de lo Social considera que en la sentencia de instancia se establece que ' el actor solo ha desarrollado de forma principal y específica funciones relacionadas con el programa SOLID por más que: ' en algún supuesto, se hayan solapado aquellas con otras funciones relacionadas con programas de solidaridad y migración, lo cual no desvirtúa la naturaleza temporal de la relación existente entre las partes litigantes '. Y en el fundamento jurídico segundo, que ' En definitiva, las funciones contratadas, son coyunturales, vinculadas a la gestión de los programas temporales que las financian, y, no son estructurales del organismo demandado, sino que presentan sustantividad propia al contemplar exclusivamente a refugiados (FER), nacionales de terceros países (FEI), y extranjeros que manifiestan su deseo de retornar a sus países de origen (FR), para cada uno de los cuales se asignan los correspondientes fondos integrantes del programa SOLID (incombatido ordinal 4º) ' DUODECIMO.- Que el actor fue preseleccionado para cubrir un puesto de trabajo adscrito al 'Servicio de Fondo de Asilo, Migración e Integración (FAMI)', Área de Fondos, servicio FAMI, en la Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, perteneciente a la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos, dentro de la convocatoria de proceso selectivo para el nombramiento de personal funcionario interino de esa Escala, acordada por resolución de 6 de octubre de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas (documento 19 A del ramo de la actora que se tiene por reproducido), consistente en una fase de concurso de méritos, de carácter eliminatorio, y una fase de oposición, consistente en la realización de una entrevista sobre los méritos alegados por los candidatos, obteniendo en la fase de concurso la 3ª más alta puntuación (16 puntos, frente a 20,5 y 18,5) entre seis candidatos, pasando a la fase de oposición, no superando el proceso selectivo, en el que obtuvieron plaza tres candidatos, con 20,5, 18,5 y 11 puntos.

DECIMO

TERCERO.- Que al demandante le fue notificada por escrito del Subdirector General de Recursos Humanos de la Subsecretaría del ministerio demandado, el 9 de febrero de 2016, su baja en el trabajo con efectos de 31 de marzo de 2016, fecha en que 'finalizará su actual contrato de trabajo con en este Ministerio por expitación del plazo convenido en el mismo'.

DECIMO

CUARTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.- Que interpuso reclamación previa, el 25 de abril de 2016.



TERCERO: en dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva : Que desestimando la pretensión de nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido, deducida en la demanda promovida por d. Cirilo , frente a la empresa ministerio empleo y seguridad social, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso, inexistente el despido alegado, y estimando la pretensión de cantidad condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad, de 553,35 €, en concepto de liquidación.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Cirilo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/07/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ahora en suplicación ha desestimado la pretensión de nulidad y subsidiaria improcedencia del despido deducido en la demanda rectora de autos, declarando la valida extinción de la relación contractual y ha estimado la pretensión de cantidad acumulada a la demanda.

La representación legal de la demandante recurrente formula seis motivos de recurso con destino a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO .-Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , solicita la nulidad de las actuaciones por haber incurrido la sentencia a su juicio en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre las tareas y funciones que realizó el recurrente desde enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016.

Alega infracción de los artículos 97.2 de LRJS en relación con los artículos 209 reglas 3 ª y 4 ª , 207 y 218 de la LEC y artículos 24.1 y 120.3 de la CE .

En torno a la incongruencia nos dice el TS en sentencia de 24/10/2014, Recurso : 33/2014 ' El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'.

Dicho precepto en relación con el art. 24.1 de la CE ha sido objeto de una interpretación, ya consolidada, tanto por parte del Tribunal Constitucional como por esta Sala estableciendo que para que dicho motivo de casación prospere, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se acusa debe incidir en el derecho fundamental de defensa , doctrina constitucional que ha sido resumida por esta Sala, entre otras, en su sentencia de 2 de junio de 1997 (R. 4016/96 ), en los siguientes términos: ' b) El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 - I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 91/1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras).

c) El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso , el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1- 986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita ) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 , 172/1994 , 222/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/1996 de 15-IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras).

d ) Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado. (.....) y que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 ).' Que las sentencias sean congruentes es una exigencia derivada del principio dispositivo del proceso, que atribuye a las partes, a la actora con su acción, y a la demandada con su resistencia, la fijación del objeto del proceso, que no puede ser variado por el juzgador, ya que no constituye una cuestión de orden público procesal.' Pues bien, la nulidad solicitada no puede prosperar, pues el Magistrado de instancia si refiere y declara probado cuales son las funciones del actor hasta 2013 y desde 2013 en los HP 7º y 8º de la declaración fáctica.

El segundo motivo con idéntica finalidad que el anterior y subsidiariamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracción de los artículos 222.4 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE .

Entiende en esencia que al aplicar el efecto de la cosa juzgada se ha cercenado el derecho de defensa de la parte actora y vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que los argumentos vertidos en el acto de juicio y demanda no han sido analizados; finaliza diciendo que al tratarse de una acción de despido no podría trasladarse los efectos de la cosa juzgada tal y como se ha realizado por el Juzgador de instancia.

Solicita se declare la nulidad de actuaciones devolviendo las mismas al juzgado de origen para que el Magistrado de instancia dicte sentencia entrando en el fondo del asunto.

El efecto positivo de la cosa juzgada a que alude el artículo 222 LEC consiste en ' la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme.' Como declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre de 2008 , interpretando el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 y de 27 de mayo de 2003 , el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, 'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'. Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1995 , 'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio.... Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada'. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo 2011 (RJ 20115100), declaró que 'El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos .'.

El motivo no se acoge, pues el juzgador de instancia contrariamente a lo que sostiene el recurrente no aprecia la excepción de cosa Juzgada, sino que toma en consideración como antecedente lógico lo resuelto en sentencia firme en pleito anterior en relación a la declaración contenida en el mismo de que el contrato temporal que unía a las partes se declara adaptado o acorde al real contenido de la prestación laboral; correspondiendo a la parte demandada desvirtuar este hecho y que a partir de la citada sentencia las funciones realizadas han sido otras.



TERCERO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS formula dos motivos (tercero y cuarto).

En el primero solicita la inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado 8º del tenor que sigue: ' Que las funciones que viene realizando el demandante, se corresponden con la gestión de programas y tareas propias de la Subdirección General de Integración de los inmigrantes, que comprende no solo las financiadas con los fondos comunitarios, SOLID o FAMI, sino también con cargo a otros fondos (Fondo Social Europeo) o a los Presupuestos Generales del Estado. ' , apoyándose en la documental obrante al folio 78 del ramo de prueba de la parte recurrente.

No se acoge, puesto que contiene valoraciones y deducciones impropias del relato, debiendo haber indicado cuales eran las tareas que efectúa el recurrente, para después y a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS efectuar un análisis sobre su coincidencia con la subdirección a que se hace referencia.

En el siguiente motivo (cuarto) pide la inclusión de un nuevo párrafo al ordinal duodécimo bis, con la redacción que sigue: ' La fase de oposición consistirá en la realización de una entrevista que versara únicamente sobre los méritos alegados por los candidatos en fase de concurso se dirigirá a valorar la adecuación del candidato al puesto' , con cita en su apoyo del documento 18 A de su ramo de prueba (folio 120 de autos).

No se acoge al ser intrascendente al fallo como se verá.



CUARTO . Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formulan dos motivos.

En el primero (quinto motivo) denuncia infracción del artículo 15.1.a ) y 15.3 del ET , artículos 2.1 , 2.2 y 9.3 del RD 2720/1998 , así como del artículo 6,4 del C.Cv. y Jurisprudencia asociada que cita.

Sostiene en esencia el carácter fraudulento de la contratación, pues el recurrente, desde enero de 2015 viene trabajando para programas ajenos a lo consignado en el contrato, gestionando proyectos no solo para los fondos SOLID sino que lo ha hecho para los fondos FAMI; por tanto, sigue diciendo al haberse conculcado los preceptos mencionados la consecuencia es la prevista en el artículo 15 del ET , y por tanto la conversión del contrato en indefinido.

La pretensión que se realiza ahora en el recurso consistente en que se considere que estamos en presencia de una contratación fraudulenta con el organismo demando, no puede prosperar, pues la conformidad del mismo ya fue declarada en sentencia firme por el Juzgado de lo social de Madrid nº 22 y confirmada por esta Sala en el recurso 188/2015, sin que se haya acreditado que desde entonces la situación respecto de la prestación de servicios sea distinta.



QUINTO .- En el sexto motivo denuncia aplicación incorrecta de los artículos 55.5 y 6 del ET , 108.2 y 3 de la LRJS , en relación con el artículo 24.1 de la CE , con cita de doctrina Constitucional, considerando que el despido debió declararse nulo , pues la finalización del vínculo laboral y la situación posterior , han tenido como finalidad represaliar al trabajador demandante por haber interpuesto en su momento , un procedimiento judicial en petición a ostentar una relación laboral indefinida con la demandada.

Termina aduciendo que la carta de despido contiene una causa ilícita , sin base fáctica , que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, concurriendo la circunstancia de que el actor fue arbitrariamente rechazado del puesto que venía ocupando tras un proceso plagado de irregularidades solo explicable por su previa demanda al Ministerio.

Tal como tiene declarada una constante y reiterada doctrina judicial - entre otras muchas la STCO de 18-1-93 -, ' El art. 24.1 CE reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a «una prestación que corresponde (proporcionar) al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo» [ SSTC 165/1988 y 151/1990 ]. Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos'. O como se razona en la STCO de fecha 14-2-11 , 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( STCO 14/93 , F. 2; 38/2005 , F. 3; y 138/2006 , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo'. A lo que hay que añadir, conforme se razona en la STCO de fecha 24-4-06 , que 'Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onusprobandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales '.

Sentado lo anterior, esta Sección de Sala comparte los razonamientos vertidos en instancia, en orden a la no concurrencia de la vulneración de derecho fundamental en su vertiente de garantía de indemnidad , pues se infiere una desconexión entre el momento en el que se plantea la reclamación judicial ocurrida el 1 de septiembre de 2014 y el hecho del cese del actor el 9 de febrero de 2016 ( un año y cinco meses después ) , encontrándose el cese que ahora se impugna como despido desvinculado en el tiempo de esa reclamación previa.

Siendo, de otro lado, las irregularidades en el proceso selectivo a las que se alude en el motivo, ajenas a este litigio.



SEXTO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega infracción de los artículos 49.1, letra c ) y 110 de la LRJS . En esencia expone que estamos ante un despido improcedente porque la relación laboral es indefinida y porque la obra no había finalizado.

El motivo se desestima al no haber prosperado la adición del hecho octavo y declarado el juzgador de instancia que le fue comunicada la extinción contractual laboral coincidentemente con la terminación del servicio objeto del contrato de trabajo, existiendo una válida extinción del contrato temporal de trabajo por haber sobrevenido la causa de resolución válidamente pactada en el mismo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Cirilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en autos 535/16, sobre despido, de fecha quince de septiembre de dos mil dieciseis, seguidos a instancia del recurrente contra el MINISTERIO EMPLEO Y SEGUIDAD SOCIAL, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0164-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0164-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 24-7-2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.