Sentencia SOCIAL Nº 492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 492/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1792/17, interpuesto por D. Isidoro contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 3 de mayo de 2017, en Autos núm. 572/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Isidoro en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Isidoro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Isidoro , nacido el NUM000 de 1955, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , del Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero.

II.- El 7 de marzo de 2016 se dedujo por el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 10 de junio de 2016 (folio 24), recaída en expediente nº NUM003 , por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar el derecho a pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante; tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 20 de mayo de 2016, que determinó un cuadro clínico residual de hemoptisis intermitente (foco en LII), SAOS con intolerancia a CPAP y coxartrosis grado II-III; y como limitaciones orgánicas y funcionales se recogía 'neumológicas y aparato locomotor'.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 25 de julio de 2016, que fue desestimada por resolución del INSS de 22 de 29 de septiembre de 2016.

El actor alegaba que, con anterioridad a la fecha en la que se entiende causada la prestación, era perceptor de subsidio por desempleo, por lo que no tenía obligación de cotizar, y en su consecuencia los 10 años deberían de contarse desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar, y del mismo obtener la quinta parte.

V.- El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I. de hemoptisis intermitente (foco en LII), SAOS con intolerancia a CPAP y coxartrosis grado II-III.

Las anteriores dolencias suponen un menoscabo permanente para tareas que requieran esfuerzos físicos, bipedestación y/o deambulación prolongadas, riesgo para sí o terceras personas, o profesiones reguladas específicamente según la legislación vigente.

VI.- Según vida laboral aportada por el actor (folio 79), la última cotización que tuvo el mismo, por la empresa HERMANOS RENTERO MARTÍNEZ S.L., es de 30 de septiembre de 2010, estando desde esa fecha en situación de desempleo. Entre el 30 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2010 cotizó un total de 566 días. En total, a fecha 3 de febrero de 2016 tenía cotizados 19 años, 11 meses y 28 días.

VII.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 154,80 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Isidoro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor de Litis sus primeros motivos de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal quinto, a fin de que mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' El demandante padece de hemoptisis de repetición (foco en LII, con atelectasia segmentaria), que ha requerido ingresos hospitalarios. SAOS grave con intolerancia a CPAP por insuficiencia respiratoria nasal, síndrome metabólico, lumbociatalgia derecha, espondiloartrosis, coxartrosis grado II-III y IVC grado II en MMII.

Las anteriores dolencias suponen un menoscabo permanente par tareas que requieran esfuerzo físico, bipedestación y/o deambulación prolongadas, riesgo para sí o terceras personas, o profesiones reguladas específicamente según la legislación vigente.' Sin que obstáculo alguno se alce para la primera de las adiciones que se interesa en relación igualmente con la primera de las dolencias que se recogen en dicho ordinal, pues es algo que se desprende del propio IMS en cuanto que ya en el apartado Antecedentes deja constancia de ingreso hospitalario por dicha dolencia en mayo 2015 nuevo ingreso en noviembre siguiente también por expectoración hemoptoica y posterior traslado al Hospital reina Sofía de Córdoba, al igual que deja constancia de que el SAOS es con intolerancia a cpap previa por insuficiencia respiratoria nasal coincidente con el informe obrante al folio 62 de autos que al efecto se invoca, calificado de grave efectivamente por el informe obrante al folio 66 según prueba complementaria que se le practica, no alzándose obstáculo alguno igualmente para el resto de revisiones que se interesan en relación con las dolencias que padece, en cuanto encuentra adecuado sustento en la documental médica que invoca a tal fin, la obrante al folio 62 para el síndrome metabólico, la obrante al folio 76 para las de naturaleza osteoarticular y la del folio 77 para la afección circulatoria en MMII.

No procede por el contrario, la revisión que se postula para el segundo párrafo del ordinal quinto, a fin de que se sustituya esfuerzos físicos por esfuerzo físico, al tratarse como se desprende de los propios argumentos desplegados en su justificación, cual es la documental obrante en autos sin mayor especificación, de una consideración o conclusión del ahora recurrente, que por ello no tiene acceso al relato de probados.

Y por último, por dicha vía procedimental ex art. 193.b) LRJS se interesa revisión del apartado VI de los probados, para su sustitución por otro con el siguiente tenor: ' Según vida laboral aportada por el actor, las última cotización que tuvo el mismo, por la empresa HERMANOS RENTERO MARTÍNEZ, S.L. es de 30 de septiembre de 2010 estando desde esa fecha en situación de desempleo. Entre el 30 de septiembre de 200 y el 30 de septiembre de 2010 cotizó un total de 566 días. En total, a fecha 3 de febrero de 2016 tenía cotizados 19 años, 11 meses y 28 días.

El actor ha permanecido en situación de desempleo, durante las siguientes fechas: -Desde el 05/08/1980 al 28/06/1981.

-Desde el 20/11/2001 al 22/06/2009.

-Desde el 30/09/2010 a la actualidad.' Revisión/adición que sin embargo no puede ser aceptada, pues como por su parte opone la recurrida en su impugnación, no encuentra sustento en la documental que al efecto se invoca, cual es a vida laboral del recurrente obrante a los folios 79 y 80 de autos, que como tal tan solo refleja días en alta y en su caso cotizados, no como de la misma pretende concluir el recurrente, permanencias en situación de desempleo con inscripción además (interrumpida) como demandante de empleo.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción por su no aplicación del art. 195.3.b) LGSS y jurisprudencia que lo interpreta y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, reconocido y no discutido que reúne la carencia genérica, la sentencia de instancia en línea con lo estimado por la Entidad Gestora demandada, considera no reúne sin embargo la carencia específica, en el caso de 730 días, pues si se tomara como fecha del hecho causante el dictamen del EVI 20.5.2016 en los diez años anteriores, el actor solo tendría cotizados 151 días y si se computan hacia atrás desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar, al haber estado contratado por la empresa Hermanos Rentero hasta el 30.9.2010 y desde entonces en situación de desempleo, entre el 39.9.2000 y el 30.9.2010 acredita solo 566 días cotizados, estimando por el contrario el recurrente, que deben valorarse al respecto las circunstancias objetivas de cada caso como señala la jurisprudencia que refiere y que aplica la denominada 'doctrina del paréntesis', siendo así que en el presente caso considera, debe tenerse en cuenta, que en los períodos de no laboralidad comprendidos en los 10 años inmediatamente anteriores a la terminación de la última contratación, periodo que abarcaría del 30.9.2000 al 30.9.2010 fecha en que causó baja en la empresa H Rentero, el actor permaneció de forma ininterrumpida inscrito como demandante de empleo desde el 14.12.2001, por lo que teniendo en cuenta que tiene cotizados mas de 19 años siendo 14 los requeridos, la aplicación de la doctrina expuesta conlleva, que los períodos intermedios en los que existió desempleo involuntario, se deben tener por inexistentes a los efectos de computar la carencia específica para la prestación.

Pues bien, el precepto denunciado como infringido dispone en lo que ahora interesa, que: En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Precepto por tanto sucesor del art. 138.2 LGSS/94 que como resalta la Entidad Gestora recurrida en su impugnación, distingue dos situaciones, la primera que el asegurado pretenda acceder a la prestación desde una situación con obligación de cotizar, supuesto en que la carencia específica ha de computarse hacia atrás desde la fecha del hecho causante, o bien, que la situación desde la que pretende acceder, sea una sin obligación de cotizar y en tal caso, la carencia específica ha de computarse también hacia atrás, desde la fecha en que cesó dicha obligación de cotizar, que sería el supuesto de litis, considerando que en tal caso, una vez iniciado el cómputo para la carencia específica hacia atrás, dentro de los diez años anteriores a la fecha inicial del mismo, no procede ir dando saltos en el tiempo como en definitiva pretende el recurrente, a efectos de descontar de los diez años computables, determinados períodos de tiempo en que tampoco haya habido obligación de cotizar, siendo así concluye, que en tal caso, tan solo se acreditan 566 días por el demandante como carencia específica, por lo que no alcanza para completar la exigible de 730 días.

La cuestión ahora objeto de debate se centra por tanto en determinar, si a efectos de estimar acreditada la carencia específica para supuestos en que el beneficiario se encuentra en situación sin obligación de cotizar, los diez años hacia atrás desde la fecha en cesó tal obligación, han de ser computados en bloque, abriéndose un solo paréntesis que cubra el periodo en que no existió obligación de cotizar o si cabe abrir tantos paréntesis como periodos sin obligación de cotizar acredite el interesado, cuando el mismo ha alternado periodos de actividad laboral con otros de inscripción como demandante de empleo sin cobrar prestaciones por esa situación.

Y la cuestión ha sido resuelta entre otras por STS 24.22.2010 que en aplicación de la 'doctrina del paréntesis' concluye, que esta doctrina permite abrir uno o varios paréntesis cuando se hayan alternado periodos de actividad con otros de paro con inscripción en la oficina de empleo, razonando al efecto ' En el apartado dedicado al examen del derecho aplicado, el recurso alega la infracción del artículo 138-2 de la Ley General de la Seguridad social en relación con la Disposición Adicional octava, nº 1 de la misma Ley y con la jurisprudencia sobre la 'doctrina del paréntesis'. Sostiene la Entidad Gestora que el demandante no reúne la llamada carencia específica para causar la pensión de gran invalidez, al acreditar solo 381 días de cotización en los últimos diez años de los 748 días cotizados que le eran exigibles. Mantiene, igualmente, que la 'teoría del paréntesis' no es aplicable porque ni cabe abrir sucesivos paréntesis que cubran los periodos de desempleo con inscripción como demandante de empleo en el INEM que se alternaron con otros de ocupación o de total inactividad, ni procede tampoco aplicar la referida doctrina a quienes se encuentran en activo al tiempo de causarse la pensión, pues del tenor literal de la norma se deriva que la misma se aplica cuando se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar, caso que no era el del actor quien estaba de alta con obligación de cotizar, lo que corrobora el hecho de que la norma añada que el periodo de carencia específico 'se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar', mandato que evidencia que solo cabe abrir un paréntesis y que no procede la apertura de varios.

2. El examen de la cuestión precisa recordar que de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04) resume diciendo: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS- 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada.

( s. de 23-10-99, rec. 2638/98).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7- 04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec.

2334/02), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec.

584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11- 96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec.

1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00 (rec. 4436/99) y 18-12-01 (rec. 559/01) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado. (s. de 18-12-01, rec. 559/01).

Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4633/03) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91, dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.

...Se termina afirmando: 'Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este paréntesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado'.

Por otro lado, con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios conviene señalar que nuestra doctrina no se ha mostrado contraria a esta solución y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la 'voluntad de apartarse del mundo laboral' cual se dijo antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( S.TS. 12-7-04 (Rec. 4636/03), sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, solución viable porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema, cual se señaló en nuestras sentencias de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000) dictadas en supuestos de pensiones de viudedad. Esta solución la seguimos considerando correcta porque el artículo 138-2 de la L.G.S.S. no la excluye y porque su exclusión sería contraria al espíritu que informa la norma. En efecto, si la norma lo que persigue es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen al sistema, así como que los incluidos en él no queden desamparados en las situaciones de necesidad, es claro que debe permitir la apertura de varios paréntesis, por cuando de lo contrario incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización, porque nadie aceptaría un trabajo de corta duración o de duración intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un único paréntesis.

Este último argumento sirve, igualmente, para rechazar la alegación de que el beneficio cuestionado no se puede aplicar a quienes se encuentran en situación de alta y cotizando, porque ¿quien aceptara, cuando tenga la salud delicada o edad avanzada, un empleo o buscará un trabajo o se dará de alta como autónomo si con ello pierde el beneficio estudiado?. Además, la solución que propone la recurrente discrimina negativamente a quien acepta un trabajo, aunque de corta duración, y alterna periodos de actividad con otros de paro con relación a quien siempre permanece inactivo, sin que se ofrezca justificación objetiva de esa diferencia, porque con la doctrina del paréntesis 'lo que se pretende es excluir del periodo de cómputo los periodos en que la inactividad no es imputable al interesado, objetivo que se da en los dos supuestos, lo que obliga a dar la misma solución'.

Y a la vista de la doctrina expuesta la infracción denunciada ahora examinada sin embargo no puede ser apreciada, pues aun cuando como la misma señala y pese a la consideración en contra de la Entidad Gestora impugnante, cabe abrir varios paréntesis, ello es como se ha visto, cuando se alternen períodos de actividad con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo. Pero sucede que en el presente caso, el recurrente no permaneció como sostiene al efecto, inscrito como demandante de empleo ininterrumpidamente desde el 14.12.2001 hasta su contratación por la empresa Hermanos Rentero, pues de la vida laboral que se invocaba en sustento de la revisión en el motivo precedente interesada, a fin de proporcionar el necesario sustento fáctico a la infracción ahora examinada, lo que se desprende únicamente y por ello fue rechazada, es que percibió subsidio de desempleo y lógicamente permaneció inscrito como demandante de empleo, desde el 14.12.2001 hasta el 13.3.2004 y si bien luego aparece nuevamente como perceptor de subsidio por desempleo, lo es ya con fecha de inicio 28.2.2008, mediando por tanto un intervalo de prácticamente cuatro años que a falta de otra prueba, no consta hubiese permanecido vinculado al mundo laboral siquiera como demandante de empleo, intervalo de tiempo de entidad suficiente que impide conforme a la jurisprudencia expuesta, al no alternarse tampoco con períodos de actividad, aplicarle la doctrina del paréntesis en los términos por el mismo interesados, pues aun haciendo abstracción dentro del arco temporal de los diez años comprendidos entre el 30.9.2000 y el 30.9.2010 de dicho período en que con antelación a tal ruptura, percibió subsidio por desempleo computándolo hacia atrás, tampoco alcanzaría los 730 días exigidos como carencia específica para causar derecho a la prestación interesada sino tan solo 700, lo que unido como se ha dicho, al largo período de casi cuatro años, en que dentro de dicho intervalo temporal no consta permaneciese tan siquiera inscrito como demandante de empleo (el 40%), abocan a la desestimación de la infracción ahora denunciada.



TERCERO: Al amparo igualmente del art. 193c) LRJS formula el recurrente su siguiente motivo de suplicación en este caso para denunciar infracción por su no aplicación por parte de la sentencia de instancia, del art. 194.5 LGSS y subsidiariamente del art. 194.4 LGSS que estima cometidas por cuanto en síntesis considera a la vista igualmente de la jurisprudencia y doctrina de suplicación que refiere, que las patologías que le aquejan le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta o al menos total para su profesión habitual de camarero.

Pues bien, la incapacidad permanente venía definida ya en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se vería abocado al fracaso en lo que a su petición principal se refiere, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el relato de probados y en particular en su ordinal quinto incluso tras su revisión, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba ya el propio art. 137, en su número 5 LGSS/94, como se ha visto como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que como viene señalando esta Sala,, aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Pero sin embargo, si le incapacitarían para las tareas propias de su profesión habitual de camarero, en cuanto le comportan un menoscabo permanente como incluso ya reconocía la sentencia de instancia en dicho ordinal quinto, para tareas que requieran esfuerzos físicos, bipedestación y/o deambulación prolongadas, requerimientos todos ellos propios de su profesión habitual de camarero. Sin embargo en la medida en que no concurre como se vio en el motivo precedente, el requisito de reunir la carencia específica para causar derecho a la prestación correspondiente, procede en consecuencia la desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidoro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 3 de mayo de 2017, en Autos núm. 572/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1792/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1792/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.