Sentencia SOCIAL Nº 492/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4290/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 4290/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilma. Sra. doña MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a 21 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 492/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Federico Díaz Jiménez, en nombre y
representación de don Juan Alberto , contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 5 de Sevilla en sus autos n.º 911/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Juan Alberto , presentó demanda sobre Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua FREMAP, se celebró el juicio y el 10 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO: Juan Alberto inscribió y formalizó el alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social desde el 1 de enero de 2008, como consecuencia del inicio de la prestación de servicio para la mercantil TEION SL, alta que se realizó en este régimen especial por ser socio y en virtud de la Disposición Adicional Vigésima Sexta de la ley General de la Seguridad Social , con una base de cotización de 1.056,90 euros.



SEGUNDO: La mercantil TEION SL, tiene un capital social suscrito de 5.409,11 euros, y pese a que en el ejercicio 2012 experimentó una importante cifra de negocios de 186.607,65 euros, lo que se tradujo en un resultado económico positivo de 24.023,04, constituyendo los fondos propios en ese ejercicio 2012 el importe de 42.639,21 euros, desde el ejercicio 2013, debido a la caída de la cifra de negocio, está experimentando resultado económico de pérdidas, en concreto en el año 2013 con una cifra de negocios de 45..639,21 euros, sufre unas pérdidas económicas de -47.762,03, constituyendo este ejercicio fondos propios negativos en el importe de -6.178,42 y en el año 2014 con una cifra de negocios de 41.167,47 euros, sufre un resultado económico negativo de -18.049,71, constituyendo este ejercicio 2014 fondos propios negativos en el importe de -24.228.13 euros.

Resumen de datos económicos de los ejercicios 2012 a 2014.

CONCEPTOS EJERCICIO 2012. EJERCICIO 2013. EJERCICIO 2014.

Cifra de Negocios 186.607,65€ 45.027,46€ 41.167,47€ Resultado económico 24.023,04€ -47.762,03€ -18.049,71€ Fondos Propios 42.639,21€ -6.178,42€ -24.228,13€

TERCERO: Consecuencia de los resultados económicos sufridos en los ejercicios 2013 y 2014 que comportan unos fondos propios negativos a la mercantil, el total de participe de la mercantil TEION SL, se constituyó en Junta General Extraordinaria Universal el 26 de febrero de 2015 acordando por unanimidad que 'debido a la malísima situación económica en que se halla la empresa, cuyas pérdidas son de tal magnitud, ya que los ingresos ha disminuido un 70% y las pérdidas superan el 30% de los ingresos, que se acuerda que se disolverá la sociedad por consecuencia de las pérdidas', así como ' La empresa no podría celebrar nuevos contratos y obligaciones y deberá liquidar a todos los acreedores'. Así consta en certificado del acta de la junta General de Socios.



CUARTO: Con efecto de 31 de marzo de 2015 tramitó su baja en todas las actividades ante la Agencia Tributaria y cursó baja en de abastecimiento de agua en el suministro de C/ Camino Viejo nº 47 de Tomares.



QUINTO: El demandante cursa baja en el Régimen Especial de Autónomos con efecto del 31 de marzo de 2015 por cese de prestación de servicios en la actividad de la mercantil, inscribiéndose sin solución de continuidad como demandante de empleo en el Servicio Andaluz de Empleo teniendo la cobertura de Accidente de Trabajo y Cese de Actividad, ante la entidad Gestora Mutua Fremap, mediante modelo normalizado por ésta solicita por causas económicas la prestación de cese de actividad, recibiendo requerimiento de la Mutua para aportar documentación, se aporta toda la documentación, excepto la junta general acordando reducción de capital por pérdidas.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de prestación por cese de actividad de autónomo se alza el recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado cuarto, para añadir nuevo texto quedando en definitiva dicho ordinal redactado de la siguiente forma: 'Con efecto de 31-3-2015 la mercantil TEION, S.L. tramitó su baja en todas las actividades ante la Agencia Tributaria, cursó baja en de abastecimiento de agua del suministro de la nave C/ Camino Viejo nº 47 de Tomares realizando la entrega de las llaves de la misma con fecha 25-3-2015 al arrendador, se cursa la baja en el seguro de responsabilidad de la empresa con fecha 21-4-2015 (f. 70 a 71). Así como la mercantil TEION, S.L. y el actor son ejecutados mediante procedimiento ejecutivo del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Sevilla (1848/2015 ) por la cantidad de 22.597,73€ de principal más 6.500€ para costas e intereses, y por la cantidad de 30.508,33€ de principal más 9.100€ para costas e intereses en el procedimiento ejecutivo 1613/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Sevilla (f. 102 a 112).' Se ha de acceder a lo solicitado, por así derivarse de manera directa y si necesidad de conjeturas de los documentos invocados, siendo relevantes por las razones que indica en el motivo, de poner de manifiesto la mala situación económica y cuantificar las deudas por las que era ejecutada la sociedad, aunque los procedimientos ejecutivos sean posteriores al hecho causante de la prestación.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringidos el artículo 41 de la Constitución de la Nación Española, el artículo 5 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en relación con la disposición adicional 26ª de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 1994, aplicable al caso por razones temporales) y con los artículos 6.b y 4.4.b) del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre .

Se argumenta, en síntesis, que concurren las circunstancias económicas de pérdidas y reducción de fondos propios, y que resulta imposible cumplir el requisito de reducción del capital social. Lo que solo se requiere a las sociedades limitadas que continúen con la actividad económica, siendo así que en este caso se cesó totalmente en dicha actividad acordándose la disolución de la sociedad.

Impugna el motivo la mutua, remitiéndose a los argumentos de la sentencia y al tenor literal del artículo 4.4.b) del RD 1541/2011 , reputando infundadas las alegaciones del recurrente en cuanto a la imposibilidad de reducir el capital social.

El artículo 5.2 de la Ley 32/2010 [aplicable al caso por estar todavía vigente en el momento del hecho causante de la prestación reclamada, dado que sus previsiones fueron incorporadas al texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor con carácter general el 2 de enero de 2016], establecía en su versión vigente en la fecha del hecho causante (31.03.2015) que: 'La situación legal de cese de la actividad respecto de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por aplicación de la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el apartado 1.a).1.º o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social.' Dicho apartado 1.a) establece que: 'Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.' En desarrollo de tal normativa se dictó el Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, el cual establece en su artículo 4.4 que: 'Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por aplicación de la Disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , deberán acompañar, junto a la declaración jurada, además de los documentos que considere necesarios, la siguiente documentación, en caso de que estén obligados a formalizarla según la normativa específica: a) En el supuesto de consejeros o administradores de la sociedad será requisito de acceso a la prestación la acreditación del cese en la actividad de dichas funciones mediante la aportación, entre otros documentos, del acuerdo adoptado en junta o de la inscripción de la revocación del cargo en el Registro Mercantil.

b) En el caso de socios que presten otros servicios para la sociedad, documento que acredite el cese en la prestación de los mismos y acuerdo de la junta, de reducción de capital por pérdidas.

En ambos casos, se exigirá que haya disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, o pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un ejercicio económico completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos ejercicios económicos consecutivos y completos. En ningún caso el primer año natural de inicio de la actividad computará a estos efectos.' A tenor de los hechos probados concurren los requisitos para el lucro de la prestación reclamada, pues siendo el demandante socio administrador de la sociedad -tal y como se dice con claro valor fáctico en el segundo párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida-, cesó en tal cargo y se dio de baja en el RETA el 31 de marzo de 2015 , por cese de la total actividad de la sociedad (hecho probado cuarto) que en junta acordó su disolución (hecho probado tercero), concurriendo en dicho momento las dos situaciones alternativas exigidas por el artículo 5.2 de la Ley 32/2010 : bien la existencia de pérdidas superiores al 10% de los ingresos en un ejercicio (que el desarrollo reglamentario aumenta al 30% en un año o al 20% en dos años consecutivos), bien la reducción de su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social.

Así, en el ordinal fáctico segundo se refiere que 'año 2013 con una cifra de negocios de 45.639,21 euros, sufre unas pérdidas económicas de -47.762,03, constituyendo este ejercicio fondos propios negativos en el importe de -6.178,42 y en el año 2014 con una cifra de negocios de 41.167,47 euros, sufre un resultado económico negativo de -18.049,71, constituyendo este ejercicio 2014 fondos propios negativos en el importe de -24.228.13 euros.' Como es de ver, se cumplen en este caso los dos requisitos, bastando con uno solo.

Así las cosas, y siendo el demandante socio administrador, le era aplicable el apartado a) del artículo 4.4 del Real Decreto 1541/2011 , que desarrolla la ley antes citada, el cual exige como documentación acreditativa que se aporte el acuerdo de cese en el cargo adoptado por la junta o bien la inscripción de la revocación del cargo en el Registro Mercantil, sobre cuya concurrencia o aportación no se hizo cuestión por la mutua en su resolución denegatoria; y no el apartado b) que se refiere a los socios que presten otros servicios para la sociedad, entiéndase distintos de los de administrador, en cuyo caso sí se exige aportar el 'acuerdo de la junta, de reducción de capital por pérdidas.' No siéndole exigible legal ni reglamentariamente aportar tal acuerdo de reducción de capital, que además -como bien se hace valer en el recurso- solo tiene sentido en caso de mantenimiento de la actividad económica de la sociedad, y no en el de cese total de su actividad por disolución como es el caso, no podía la mutua denegarle la prestación por la razón que esgrimió, esto es, por falta de aquella acreditación de la reducción de capital, que es lo que constituye el objeto del pleito, razón por la cual la sentencia, al acoger los argumentos de la mutua demandada, infringió la normativa invocada y acabada de exponer, por lo que con estimación del recurso debe ser revocada y dejada sin efecto para en su lugar declarar el derecho del demandante a la prestación, condenando a la mutua a su abono en cuantía y efectos reglamentarios.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Federico Díaz Jiménez, en nombre y representación de don Juan Alberto , contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla , recaída en autos n.º 911/2015 sobre prestación por cese de actividad de autónomo, promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la mutua FREMAP, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos el derecho de don Juan Alberto a percibir la prestación por cese de actividad de autónomo, y condenamos a la mutua Fremap a que le pague dicha prestación en cuantía y efectos reglamentarios, con absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-