Sentencia SOCIAL Nº 492/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 888/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0003279
Procedimiento Recurso de Suplicación 888/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 90/2018
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 492/2019
Ilmos. Sres
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a diecisiete de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación 888/2018 interpuesto por Doña María Angeles y Doña María Cristina
contra la Sentencia nº 357/2018 de veintisiete de junio de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Social número
18 de los de Madrid , autos nº 90/2018, promovidos por Doña María Angeles y Doña María Cristina contra
GAS NATURAL S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., KVA MANTENIMIENTO CB, KVA GAMAS DE
MANTENIMIENTO Y CONSERVACION DE EDIFICIOS S.L. y CIBERNOS CONSULTING S.A., sobre cesión
ilegal de trabajadores; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del
Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Doña María Angeles y Doña María Cristina contra GAS NATURAL S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., KVA MANTENIMIENTO CB, KVA GAMAS DE MANTENIMIENTO Y CONSERVACION DE EDIFICIOS S.L. y CIBERNOS CONSULTING S.A., sobre cesión ilegal de trabajadores, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintisiete de junio de dos mil dieciocho por el Juzgado de referencia, en la que se estima la falta de legitimación pasiva de CIBERNOS CONSULTING S.A. y KVA GAMAS DE MANTENIMIENTO Y CONSERVACION DE EDIFICIOS S.L. y, desestima las restantes excepciones opuestas y, la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. María Angeles suscribió contrato de trabajo por obra para prestar servicios en el centro ubicado en GRUPO GAS NATURAL SDG AC Acuerdo 38, el contrato se suscribió con RAMEL SA el 16/05/2005. Categoría titulado grado medio.

Suscribió el 10 de diciembre de 2007 contrato con ACCIONA FACILITY SERVICES SA, señalando que se convierte en indefinido el contrato suscrito como temporal el 16/05/2005.



SEGUNDO.- El 25/04/2008 se pacta entre ACCIONA y Dña. María Angeles (que estaba en avanzado estado de gestación) que: 1.- Desde el día 28/04/2008 y hasta la reincorporación de dicha trabajadora tras su periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, la prestación del servicio se realizará habitualmente en el domicilio de la trabajadora, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Noblejas (Toledo).

2.- Una vez finalice el periodo de descanso maternal, la trabajadora automáticamente, salvo pacto en contrario, y sin necesidad de comunicación expresa por ninguna de las partes volverá a prestar servicios en el centro de trabajo Gas Natural sito en la C/Avda. de América, 38 de Madrid, en las mismas condiciones con las que se venía desarrollando con anterioridad a la firma del presente acuerdo.



TERCERO.- El 02/03/2010 se comunica por ACCIONA a Dña. María Angeles que: 'a partir del próximo día 08 de marzo de 2010 pasará usted a prestar sus servicios para el departamento de Gestión de Espacios en las dependencias de GAS NATURAL-UNION FENOSA sita en la Avd. de San Luis, nº 77 de Madrid, en el que realizará las mismas funciones y cometidos que hasta ahora venía desarrollando, propias de la categoría profesional de titulado grado medio, que actualmente viene ostentando, permaneciendo el resto de las condiciones sustanciales de su contrato de trabajo en idéntica situación a la actual.' (folio 340)

CUARTO.- Solicita y se concede por ACCIONA la reducción de jornada por cuidado de hijo el 25/02/2015 (folio 360)

QUINTO.- El 01/01/2018 se modifica a Dña. María Angeles la categoría a Titulado Grado Superior (folio 344)

SEXTO.- Dña. María Cristina suscribió con CIBERNOS CONSULTING S.A. contrato de trabajo con duración desde el 15/06/2001 hasta fin de obra, categoría verificador grupo IV Especialista de Oficina.

La obra es para la DELINEACIÓN DE PLANOS CON AUTOCAD PARA NUESTRO CLIENTE UNION ELECTRICA FENOSA (UBICADA DE PUESTO DE TRABAJO: CL MESENA, 144 MADRID) Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

Fue dada de baja en la Seguridad Social el 31/12/2002 por baja voluntaria (folio 316) CIBERNOS OUTSOURCING S.A. tenía suscrito el 29/06/1998 contrato de prestación de servicios con UNION ELECTRICA FENOSA (folio 317 a 319).

SEPTIMO.- El 02/01/2012 suscribe contrato con ACCIONA FACILITY SERVICES SA categoría titulado grado medio para realizar los trabajos específicos 'que GAS NATURAL- UNION FENOSA-Avd de San Luis, 77 y Avd. de America, 38, contrata a ACCIONA FACILITY SERVICES, SA, según contrato comercial suscrito entre ambas partes a tal efecto. Las funciones que (a título enunciativo, no exhaustivo) serán entre otras las siguientes: * Confección y supervisión de proyectos de reordenamiento interno de espacios en los edificios.

* Actualizaciones de planos * Toma de datos 'in situ' (mediciones-fotografía) * Gestión de los archivos de CAD creados.

* Y otras tareas propias de su cargo.' OCTAVO.- Dña. María Cristina suscribió contrato indefinido con ACCIONA FACILITY S.A. con duración desde el 01/02/2016 categoría titulado Grado Medio centro de trabajo ubicado en Avd. San Luis 77.

NOVENO.- La empresa GAS NATURAL saca a concurso la Gestión de España en noviembre de 2015, se da por reproducido, el pliego de prescripciones técnicas.

Se adjudica a ACCIONA y se elabora, el 12/01/2017, el plan para la implantación del nuevo modelo de contrato de Gestión de Espacios.

DECIMO.- Se acordó que la petición de planos, proyectos y demás trabajos se debían enviar, desde mayo 2017, al buzón genérico SSGG Zona Este-Sur Espacio-DM servicio asistencia BCN Espacio DM gas naturalfenosa.com, con copia a DIRECCION001 .

DECIMO
PRIMERO.- El 29/05/2017 se comunica a las dos actoras: 'Muy Sra. nuestra, Por la presente, y tal y como se le ha ido informando a lo largo de los pasados meses de febrero y abril de 2017, ponemos en su conocimiento la decisión de esta empresa de que a partir del próximo día 30 de mayo de 2017 pasará usted a prestar sus servicios en el centro de ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., sito en Avenida de los Rosales, nº 42, Portal 1, 52 planta, 28021 - Madrid, en el que realizará las mismas funciones y cometidos que hasta ahora venía desarrollando, propias de la categoría profesional de Titulado grado medio que actualmente viene ostentando, permaneciendo el resto de las condiciones sustanciales de su contrato de trabajo en idéntica situación a la actual.

Y ello por cuanto el Pliego de prescripciones técnicas del servicio de gestión de espacios que esta Compañía viene desarrollando en las instalaciones de nuestro cliente Gas Natural Fenosa dispone que el servicio deberá prestarse en las oficinas del proveedor del servicio. Siendo así que nuestro cliente Gas Natural Fenosa, el pasado día 15 de febrero de 2017, nos indicó que debíamos proceder a trasladar el precitado servicio a nuestras oficinas a partir del mes de mayo del presente año.

La medida que le comunicamos por medio de la presente notificación, no supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, a la que se refiere el artículo 41 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por cuanto no afecta a su jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turno, sistema de remuneración o sistema de trabajo y rendimiento, aspectos éstos que conservará usted sin variación alguna, ya que se respetarán íntegramente como hasta ahora.

Asimismo, le comunicamos que la presente medida tampoco tiene, ni mucho menos, carácter de traslado al efecto del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se ampara en las legítimas potestades de dirección y organización y en el ius variandi de la Compañía.

Por todo lo manifestado, la medida que le comunicamos se encuentra comprendida en lo dispuesto en los artículos 5.c ) y 20 del Estatuto de los Trabajadores que reconoce y atribuye al empresario el poder de dirección, en virtud del cual, le facultan para adoptar las medidas modificatorias que considere oportunas, siempre que no altere de modo esencial los límites de la relación laboral.

Es por lo anteriormente expuesto que el próximo día 30 de mayo de 2017, deberá Usted presentarse en las instalaciones de ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., sitas en Avenida de los Rosales, n2 42, Portal 1, 51 planta, 28021 - Madrid para continuar, como hasta ahora, prestando los servicios propios de su categoría profesional de Titulado grado medio por cuenta y orden de esta Empresa sin que sufra variación alguna, el resto de sus condiciones sustanciales del contrato de trabajo que permanecen inalterables.

Rogamos firme el duplicado ejemplar a efectos de notificación.

Atentamente,' (folios 341 y 342) DECIMO

SEGUNDO.- La actora desde 30/05/2017, está en la instalación de ACCIONA FACILYTES.

DECIMO

TERCERO.- GAS NATURAL comunica los planes de emergencia a todas las personas que están ubicadas en sus instalaciones.

DECIMO

CUARTO.- ACCIONA FACILITY SERVICES SA imparte a las actoras la formación en Seguridad y Salud en el trabajo.

DECIMO

QUINTO.- Las actoras coordinan las mudanzas que se realiza en los departamentos de GAS NATURAL, los empleados de GAS NATURAL que están afectos por la mudanza pueden pedir a las personas de ACCIONA (las actoras) determinados cambios.

Se diseña el proyecto y como debe ser el traslado, coordinando las distintas empresas que participan en el mismo.

Antes de mayo de 2017, los ordenadores, impresoras, sillas donde trabajaban eran de GAS NATURAL y desde esta fecha son de ACCIONA.

Antes de mayo de 2017 estaba en la instalación de GAS NATURAL en el espacio destinado a proveedores y ahora, en las instalaciones de ACCIONA.

DECIMO

SEXTO.- En GAS NATURAL la actora ni tenía ni tiene un superior.

DECIMO SEPTIMO.- La persona de contacto entre ACCIONA y GAS NATURAL, es en GAS NATURAL Dña. Ascension y en ACCIONA primero Dña. María Purificación y después Dña. María Angeles .

DECIMO OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 10/03/2017, se celebró sin efecto el día 04/04/2017 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 23/01/2018.

DECIMO NOVENO.- Comparecen todos excepto la empresa KVA MANTENIMIENTO CB, ya que ya no existe como tal según manifiestan en el acto del juicio.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO : En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclaman las actoras que se declare la existencia de cesión ilegal. La sentencia recurrida estima la falta de legitimación pasiva de CIBERNOS CONSULTING S.A. y KVA GAMAS DE MANTENIMIENTO Y CONSERVACION DE EDIFICIOS S.L. y, desestima las restantes excepciones opuestas y, la demanda. La parte actora y recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de las actuaciones por la indebida estimación de la falta de legitimación pasiva de las empresas reseñadas. Desfavorable acogida merece seguir este motivo de recurso, ya que de un lado, ninguna relación consta entre la actora Doña María Angeles con estas dos entidades y, de otro, tampoco se acredita dato alguno respecto de la otra demandante Doña María Cristina , que permita colegir que haya de computarse la antigüedad desde la fecha del inicio de la relación con estas empresas que, además, han desaparecido.

Pero es que, a mayor abundamiento, ninguna responsabilidad tendrían de estimarse la pretensión deducida en autos, por lo que carecen tanto de legitimatio ad causam como ad procesum. De este modo, se desestima también el sexto motivo de recurso en el que se denuncia, con base en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 10 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43 del Estatuto de los Trabajadores , invocando que no debió estimarse la falta de legitimación pasiva de las entidades indicadas, por los mismos argumentos.



SEGUNDO : La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , invocando que le ha producido indefensión que no se haya pronunciado la sentencia recurrida sobre la situación de cesión ilegal en el momento de presentación de la papeleta de conciliación. El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo, la satisfacción extraprocesal y, la pérdida de interés legítimo, establece que '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. 2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22'. No se aprecia, por ende, infracción de este precepto ni del artículo 24 de la Constitución , pues la sentencia de instancia es rigurosa con el cumplimiento del derecho a la tutela judicial de las partes, resolviendo sobre el objeto del litigio. En cuanto al examen de la cesión ilegal en el momento de presentación de la papeleta de conciliación, debe resaltarse, como declaró, en interpretación de este precepto, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (Rcud 2559/2016 ) que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la existencia de una cesión ilegal no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino efectivamente, el de la papeleta de conciliación. Ahora bien, este motivo quinto también se desestima, ya que la parte recurrente denuncia la infracción de los mismos preceptos, con idéntico argumento, pero por el cauce del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO : La parte recurrente solicita, como tercer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por fundarse en correos electrónicos, que no constituyen prueba documental en sentido técnico procesal. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el cuarto motivo de recurso, en el que se solicita la revisión del hecho probado décimo cuarto, para que se haga constar que Gas Natural formó en prevención de riesgos laborales a las actoras en el año 2014, a lo que no se accede, pues no se evidencia error de la juzgadora de instancia de la prueba documental en la que se basa.



CUARTO : La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que reseña. Se alega que ha existido cesión ilegal. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario' . De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, por lo tanto, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto, ya que el contrato suscrito entre las empresas codemandadas tenía un objeto cierto y real, no limitándose a la puesta a disposición de la mano de obra, lo que nos permite concluir que no ha concurrido esta primera circunstancia que evidenciaría la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Además, la empresa para la que prestan servicios las actoras cuenta con una actividad y una organización propia y estable, así como con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Y exige, como última circunstancia para la cesión ilegal, el precepto indicado, que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

En el caso de autos, consta acreditado, -con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida-, que la empresa ACCIONA tiene su propia estructura, abona las nóminas, es la encargada de conceder la reducción de jornada y, la realización del trabajo desde casa. Es también, la que modifica las condiciones de trabajo y, señala el lugar de prestación de servicios. Tiene unas personas de contacto con GAS NATURAL. Esta última empresa no imparte órdenes a las actoras en relación a cómo realizar su trabajo, sino que sólo existen los contactos normales cuando se realiza una mudanza, entre el departamento que va a ser cambiado de ubicación y, las actoras encargadas de coordinar la mudanza. Por lo expuesto, se ha de concluir que no existió cesión ilegal de mano de obra, desestimándose este motivo de recurso. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña María Angeles y Doña María Cristina y confirmamos la Sentencia nº 357/2018 de veintisiete de junio de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid , autos nº 90/2018, promovidos por Doña María Angeles y Doña María Cristina contra GAS NATURAL S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., KVA MANTENIMIENTO CB, KVA GAMAS DE MANTENIMIENTO Y CONSERVACION DE EDIFICIOS S.L. y CIBERNOS CONSULTING S.A., sobre cesión ilegal de trabajadores. No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0888-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000088818), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.