Sentencia SOCIAL Nº 4920/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2871/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000572
RSU RECURSO SUPLICACION 0002871 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000110 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S: Candido Casiano
RECURRIDO/S: MUTUA UMIVALE
CONCELLO DE A CORUÑA
INSS Y TGSS
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2871/2018 interpuesto por D. Candido contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Candido en reclamación de Accidente de Grado, siendo demandados la Mutua Umivale, Concello de A Coruña, el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 110/17 sentencia con fecha 25 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Candido , nacido el NUM000 de 1.965, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'policía local', que presta para el Ayuntamiento de A Coruña.

La base reguladora a los efectos de incapacidad permanente parcial 2.430,66 € mensuales. Segundo.- D.

Candido , sufrió el 25 de octubre de 2.016, un accidente laboral, cuando prestaba sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de A Coruña, que tiene concertado con Mutua Umivale, la cobertura de contingencias profesionales. D. Candido , presta sus servicios en la Unidad de Motoristas de la Policía Local. Tercero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 30 de septiembre de 2.016, y dictamen propuesta de 5 de octubre de 2.016, se dicta resolución en fecha de 25 de octubre de 2.016, en la que se reconoce prestación económica de 1.370 €, por lesiones permanentes no invalidantes, con responsabilidad de abono por Mutua Umivale, que procedió a su pago el 30 de enero de 2.015.

BAR ESP DE NO MINACION CUANTIA 71 Iz Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50% 830€ 110 Cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores: según el caso 540€ Cuarto.- Por D. Candido , en el plazo conferido formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 22 de noviembre de 2.016, en el sentido de desestimarla. Quinto.- D. Candido , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'AT el 18/05/2015: Fracturas costales izquierdas, fractura de clavícula izquierda, lesión del labrum de hombro izdo, fractura de acetabulo de cadera derecha, fractura de falange proximal de 5° dedo pie izquierdo. Cirugía artroscopia de hombro izquierdo en 02/2016', que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'disminución moderada del balance articular (BA mayor del 50%) de hombro no rector con balance muscular de extremidad superior izquierda de 5/5; resto de balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados. Cicatrices postquirúrgicas en forma de 'X' de 1 cm bien conformadas'. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Candido , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo, y el Ayuntamiento de A Coruña, en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario por la parte demandada Mutua Umivale. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso, al amparo del art. 193 b ) y c) de la LRJS , respectivamente. Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Umivale.



SEGUNDO.- Como decimos, al amparo del art. 193 b) de la LRJS pretende la revisión del relato fáctico, en concreto para añadir 'con dolor activo y durante descanso nocturno del hombro izquierdo', así como cambiar las limitaciones orgánica y funcionales que se recogen por la juzgadora de instancia ('disminución moderada del balance articular-BA mayor del 50% de hombro no rector con balance muscular de extremidad superior izquierda de 5/5; resto de balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados') por las de: 'limitación de la movilidad ACTIVA del hombro izquierdo en abducción a 126º, flexión a 140º, flexión 160º, extensión competa, aducción completa, rotación externa 40º, rotación interna 55º'. La modificación se ampara en el informe del doctor Marino obrante a los folios 81 y 82.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS ), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18- 10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

5) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d)Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En virtud de lo expuesto el motivo debe ser rechazado. La juez ya ha valorado el informe del doctor Marino , y de hecho así lo refleja expresamente en fundamentos de derecho, lo que de por sí ya excluiría que figurase además en hechos probados. En todo caso, la convicción judicial es que el cuadro clínico residual del trabajador es el correspondiente a la exploración y conclusiones emitidas por el facultativo del EVI, y en esa decisión no se detecta error que sea preciso corregir.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se cuestiona el derecho aplicado por la sentencia y se alega en concreto la infracción del artículo 137 1º b) de la Ley General de la Seguridad Social , señalando que las secuelas derivadas del accidente le limitan de forma que se encuentra incapacitado de forma parcial para su realización.

El art. 194 3º de la LGSS contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar, puesto que el cuadro patológico residual que presenta el actor, diestro, como consecuencia del accidente de autos, en el que sufrió lesión del labrum del hombro izquierdo con cirugía artroscópica de hombro izquierdo en febrero de 2016 le supone una disminución moderada del balance articular mayor del 50%, con un balance muscular de 5/5, y el resto de balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados, lo que supone, en definitiva, una limitación de la movilidad conjunta de la articulación menor del 50%. Además de las cicatrices postquirúrgicas.

Las limitaciones funcionales, pues, no suponen una disminución de su rendimiento igual o superior al 33% en cuanto que las mismas no producen ni una sensible disminución del rendimiento del demandante, ni una mayor peligrosidad o penosidad en su labor profesional.

En este mismo sentido se ha expresado en numerosas ocasiones esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier - mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. Y en este supuesto la limitación es inferior a dicho porcentaje y no consta dolor, pérdida de fuerza u otras dolencias que incidiesen en su funcionalidad, por lo que su estado patológico es acreedor de Lesiones Permanentes No Invalidantes' ( sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2005 [rec. núm.

4480/2004 ]).

En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 194 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Candido , contra la sentencia de fecha 25 de enero del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

cinco de los de A Coruña , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UMIVALE y la empresa AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.