Sentencia Social Nº 4925/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2826/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0003338

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002826 /2014-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 1096/2013 JDO. DE LO SOCIAL LUGO-1

Recurrente/s: Luisa

Abogado/a:CARLOS LOPEZ CASTRO

Recurrido/s:EMPRESA BORJA SEIJAS VIÑA

Abogado/a:MARIA DEL MAR MENDOZA VILLANUEVA

ILMAS.SRAS.MAGISTRADAS Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

RAQUEL VICENTE ANDRÉS

En A CORUÑA, a catorce de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2826/2014, formalizado por el LETRADO D. CARLOS LÓPEZ CASTRO, en nombre y representación de Luisa , contra la sentencia número 163/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1096/2013, seguidos a instancia de Luisa frente a EMPRESA BORJA SEIJAS VIÑA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Luisa presentó demanda contra EMPRESA BORJA SEIJAS VIÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 163/2014, de fecha tres de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- La demandante Dña. Luisa , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Borja Seijas Viña, dedicada a la hostelería, desde el 07/04/2011, en la cafetería 'A Xuntanza' sita en la calle Islas Canarias, n° 118, bajo, 27003 de Lugo, con categoría profesional de camarera (no controvertido), con una jornada de 28 horas semanales, con horario de lunes a viernes, de 09.24 a 13.00 horas y de 17.00 a 19.00 horas, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial (documento n° 10 del ramo de prueba de la parte demandante; y documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandada, contrato de trabajo), y con un salario mensual de 762'31 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias (documental del ramo de prueba de la parte demandada, nóminas), según el Convenio Colectivo de aplicación, del sector de la hostelería (no controvertido). 2.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 15/10/2013, derivado de enfermedad común, que culminó en fecha 18/11/2013, en que fue dada de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual (documentos n° 7 y n° 8 del ramo de prueba de la parte demandante, partes de baja y alta médica). 3.- La empresa demandada notificó mediante carta a la demandante, en fecha 17/10/2013, con efectos desde el 18/10/2013, su despido disciplinario, al amparo del artículo 54.2.a ) y e) ET (documentos n° 1, n° 2 y n° 3 del ramo de prueba de la parte demandante). Carta que se da íntegramente por reproducida (documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandante). Despido que fue impugnado por la demandante mediante presentación de papeleta de conciliación, en fecha 28/10/2013, celebrándose el correspondiente acto de conciliación ante el servicio de mediación, en fecha 12/11/2013, concluyendo sin avenencia (documental acompañada con la demanda). 4.- Desde el 19/10/2013 hasta el 18/11/2013, la demandante percibió prestaciones derivadas de incapacidad temporal, habiéndolas recibido por duplicado de la empresa demandada y de la Mutua de ésta, quien le reclamó su devolución (documento n° 9 del ramo de prueba de la parte demandante). 5.- La empresa demandada abonó a la demandante la nómina correspondiente a los meses de Octubre y Noviembre de 2013 (documentos n° 2 y n° 13 del ramo de prueba de la parte demandada, nóminas y certificados de transferencias bancarias). 6.- La empresa demandada notificó mediante nueva carta a la demandante, fechada el 27/12/2013, con efectos desde el 31/12/2013, su despido disciplinario, al amparo del artículo 54.2.a) y ET y artículos 39.1 y 40.c) del Acuerdo Estatal del sector de la hostelería. Carta que se da íntegramente por reproducida (documento n° 6 del ramo de prueba de la parte demandante). 7.- La demandante fue dada de baja en la Seguridad Social por la empresa demandada en fecha 31/12/2013 (documento n° 10 del ramo de prueba de la parte demandada, vida laboral). 8.- La demandante no ha ostentado en la empresa demandada durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores (no controvertido)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Luisa , asistida por el Letrado Sr. López Castro, contra la empresa Borja Seijas Viña, asistido por la Letrado Sra. Mendoza Villanueva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada entidad demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/06/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/10/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de acción. Y contra tal pronunciamiento se alza la demandante, solicitando en primer lugar al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión. Considera el recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia y falta de motivación, vulnerando con ello las previsiones de los artículos 218.1 y 2 . y 209 de la LEC , en relación con los artículos 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y art 24 de la CE . Al amparo de la letra b) en dos motivos A) y B) revisión de hechos probados y al amparo de la letra C) el examen de normas jurídicas y de la Jurisprudencia.

En cuanto a la nulidad por incongruencia o falta de motivación decir que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario. La necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho de las sentencias, sobre las razones por las que el juzgador llega a una determinada conclusión en hechos probados, fue innovación de la Ley de Procedimiento Laboral, de 27 abril 1990 (RCL 1990922, 1049), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones judiciales ( Sentencias 13/1987, de 5 febrero [RTC 198713 ], Auto 319/1987, de 28 abril , 75/1988, de 25 abril [RTC 198875] o la posterior 14/1991, de 28 enero [RTC 199114]).

Este precepto cobra una especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas en un eventual recurso las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión. El incumplimiento de este requisito ha de llevar aparejada la nulidad de la sentencia cuando la gravedad de la infracción sea productora de indefensión.

Por otra parte, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 noviembre 2006 Recurso de Casación núm. 135/2005 . (RJ 20068266) en la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [RTC 2001186], F. 6 ; y 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 198220]; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998136]; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 199929]; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000182]; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [RTC 20038], F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [RJ 20042595]-). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [ RJ 20005900]-; 25/09/03 - cas. 147/02 [RJ 20038380]-); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [RTC 1998 136]).

Asimismo se dice, que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [RTC 198797 ]; y 88/1992, de 08/junio [RTC 199288]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/junio ).

Igualmente se afirma, que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [ RTC 1985177]; 191/1987 [ RTC 1987191]; 20/1992, de 5/mayo ; 88/1992 [ RTC 199288]; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/junio ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999215]; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/enero ; 172/2001, de 5/mayo [ RTC 2001172]; 91/2003, de 19/mayo [ RTC 200391]; 92/2003, de 19/mayo [RTC 200392 ]; y 218/2003, de 15/diciembre [RTC 2003218]. STS 25/04/06 -cas. 147/05 [RJ 20062397]-).

Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26/enero [RTC 199816], F. 4 ; 215/1999, de 29/noviembre [RTC 1999215], F. 3 ; 86/2000, de 27/marzo [RTC 200086], F. 4 ; 124/2000, de 16/mayo ; 156/2000, de 12/junio, F. 4 ; 33/2002, de 11/febrero, F. 4 ; 186/2002, de 14/octubre [ RTC 2002186]; 6/2003, de 20/enero ; 91/2003, de 19/mayo ; 92/2003, de 19/mayo ; 218/2003, de 15/diciembre ; 250/05, de 10/octubre [ RTC 2005250]; 264/05, de 24/octubre [RTC 2005264]. SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 [RJ 20047673 ]-; y 05/05/06 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/mayo [RTC 200483], F. 3 ; 146/2004, de 13/septiembre [RTC 2004146], F. 3 ; y 106/2005, de 9/mayo [RTC 2005106], F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE (RCL 19782836)» ( SSTC 53/1991, de 11/marzo [RTC 199153 ]; y 85/1996, de 21/mayo . [RTC 199685] STS 13/05/98 -cas. 1439/97 [RJ 19984645] -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006-cas. 147/05 -).

Las anteriores consideraciones jurisprudenciales nos llevan a rechazar la incongruencia omisiva que se afirma, pues no concurre ninguna de las situaciones contempladas, al haber resuelto la juzgadora de instancia, congruentemente pero haber apreciado la excepción alegada.

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de hechos probados se solicita:

1º/ añadir un párrafo al hecho probado terceroque diga:

'La empresa demandada negó haber confeccionado y entregado a la demandante la carta de despido de fecha 17 de octubre de 2013con efectos de 18 de octubre de 2013'

Se ampara en el documento obrante al folio 14 de los autos, que se corresponde con acta de conciliación. Y acta de juicio. Del documento alegado para revisar no se infiere con literalidad suficiente los términos en que se pretende la revisión, por lo que procede su rechazo. Además el acta de juicio en que se refleja la prueba constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor. pues se trata de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero no es prueba documental propiamente dicha, por lo que es ineficaz a estos efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 [RJ 19956124], 23 de diciembre [RJ 199510709] y 18 de julio de 1994 [RJ 19946676], y de esta Sala de 22 de enero de 1997 [AS 1997611], 22 de mayo de 1996 [AS 19962292], 25 de enero de 1995 [AS 199529]).

2º/ En segundo lugar y por vía del mismo apartado b) del artículo 193 L.R.J.S ., se interesa la revisión del hecho probado quintoproponiendo la formulación alternativa del mismo con el siguiente tenor:

'Quinto.- La empresa demandada abonó a la demandante mediante transferencia bancada las siguientes cantidades:

a) 332,31 € mediante transferencia bancaria realizada en fecha 14 de noviembre de 2013 por el concepto de nómina octubre de 2013, nómina sobre la que la demandada practicó un descuento de 385 € en concepto de anticipo.

b) 432,33 € mediante transferencia bancaria realizada el 5 de diciembre de 2013 por el concepto de nómina noviembre de 2013, nómina sobre la que la demandada practicó un descuento de 285 € en concepto de préstamo.'

La revisión pretendida tiene el mismo fundamento documental en documentos n° 29,30 y 60 obrantes en autos consistente en nóminas y certificados de transferencia bancaria que acreditan las cantidades abonadas, los conceptos por los cuales el demandado las abonó, las fechas en la que fueron realizadas y las retenciones practicadas en dichas nóminas en concepto de préstamo y anticipos.

Se acepta la revisión propuesta.

TERCERO.- Finalmente en el tercerode los motivos de recurso, infracción normativa, alega el recurrente infracción de los artículos 49.1 K ) y 53.3 del Estatuto de los Trabajadores , arts. 108 y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y art.1261 y 1262 del código civil . Así planteado el motivo, pretende que se rechace la excepción de falta de acciónapreciada por la juzgadora de instancia, y la estimación en su caso, de dicha pretensión conlleva la declaración de nulidad de la sentencia, para que se dicte otra entrando a resolver sobre el fondo del asunto.

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de acción, y concluye que la empresa demandada se retractó de su decisión extintiva, y que la trabajadora acepto, por su propia voluntad su reincorporación a la empresa tras el periodo de incapacidad temporal. Lo que considera implica una voluntad de ambas partes de dejar sin efecto el despido, que no llego a materializarse.

El Tribunal Supremo ha venido elaborando un cuerpo de doctrina, entre las que pueden citarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 3 marzo 2000 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.151/1999 . (RJ 20002595), y en las que a su vez se cita la Sentencia alegada por la Tesorería, (06/10/94 ) que sostiene que: tanto la jurisprudencia constitucional como la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo han establecido que el «interés legítimo» al que se refieren el art. 24 de la Constitución y el art. 17.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , como fundamento o soporte del derecho de accionar ante los Tribunales de Justicia, y específicamente ante los Tribunales de la Jurisdicción Social, debe ser un «interés actual», es decir, un interés que tiene por objeto una «utilidad o efecto práctico de la pretensión» de carácter «inmediato» ( STC 71/1991 de 8 de abril [RTC 199171]), sin que sea suficiente un mero «interés preventivo o cautelar» ( SSTS 8 de octubre de 1991 [RJ 19917204 ), 27 de marzo de 1992 [RJ 19921881 ] y 20 de junio de 1992 [RJ 19924602]). Esta precisión del «interés legítimo» tiene su razón de ser en que la función de los órganos jurisdiccionales es la de resolver litigios, y no la de disipar dudas o evacuar consultas. responsabilidades de Seguridad Social depende de la legislación aplicable a cada una de ellas en el momento en que surgen o se actualizan unas u otras.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 25 junio 2013 . RJ 20135747: ' .....es consolidada doctrina jurisprudencial que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en cualquier actuación preprocesal, bien sea en conciliación extrajudicial [ SSTS 03/07/01 ( RJ 2001, 7797 ) - rcud 3933/00 -; 06/04/04 ( RJ 2005, 1982 ) -rcud 2802/03 -; 24/05/04 ( RJ 2004, 7097 ) -rcud 1589/03 -; 11/12/07 ( RJ 2008, 1210 ) -rcud 5018/06 -; 05/02/13 -rcud 1314/12 -] o tras ella [ STS 15/11/02 ( RJ 2003, 507 ) -rcud 1252/02 -], cuanto si se lleva a cabo una vez presentada la demanda [ STS 01/07/96 (RJ 1996, 5628) -rcud 741/96 -] (Doctrina recordada por las SSTS de 07/10/09 ( RJ 2009, 5664 ) -rcud 2694/08 -; 07/12/09 ( RJ 2010, 255 ) -rcud 210/09 -; 11/12/09 ( RJ 2010, 2117 ) -rcud 660/09 -; 02/04/12 ( RJ 2012, 4780 ) rcud 2951/11- en obiter dicta ; y la ya referida de 05/02/13 -rcud 1314/12 -). Quedan a salvo, es cierto, los supuestos de retractación justificada por relevante vicio de la voluntad en el acto extintivo, pero incluso en este supuesto estaríamos en presencia de mera causa de anulabilidad que requeriría el ejercicio de acción tendente a la declaración judicial de la ineficacia del acto ( SSTS Sala I 18/03/08 (RJ 2008, 3054) -rec. 361/01 -; 26/02/08 (RJ 2008, 2819) -rec. 5674/00 -... SSTS Sala IV 07/10/09 -rcud 2694/08 -; 11/12/09 -rcud 660/09 -; y 26/04/10 (RJ 2010, 3486) -rcud 2785/09 -).

Y «al efecto puede razonarse: a).- El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49.1.k) ET ( RCL 1995, 997 ) , de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción [ STS 11/12/07 (RJ 2008, 1210) - rcud 5018/06 -]; b)- Esa tesis extintiva -el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido, al decir de la doctrina- que la jurisprudencia ha mantenido desde la STS 07/12/90 (RJ 1990, 9760) [-rec. 520/90 -; dictada en Sala General], ha sido expresamente recogida por el legislador en la reforma del art. 55.7ET operada por la Ley 11/94 [19/Mayo] (RCL 1994, 1422, 1651) ; c).- La acción ejercitada implica 'una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo', habida cuenta del 'carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo' [en tal sentido, STS 21/10/04 ( RJ 2004, 7029 ) -rcud 4966/02 -]; d).- Desde la presentación de la papeleta de conciliaciónya está constituida 'la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados'; e).- ' No cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial'; f).- 'La decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido ... no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes';y g).- Pese a ello, 'no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudarla relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes', en aplicación de los arts. 1261 y 1262 CC (LEG 1889, 27 )» ( STS 07/10/2009-rcud 2694/2008-, refundiendo argumentaciones anteriores).

Pues bien, en el supuesto de autos la sentencia de instancia, dice en el hecho probado sexto que, la empresa demandada notificó mediante carta a la demandante, en fecha 17/10/2013, con efectos desde el 18/10/2013, su despido disciplinario, al amparo del artículo 54.2.a ) y e) ET (documentos n° 1, n° 2 y n° 3 del ramo de prueba de la parte demandante). Carta que se da íntegramente por reproducida (documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandante). Despido que fue impugnado por la demandante mediante presentación de papeleta de conciliación, en fecha 28/10/2013, celebrándose el correspondiente acto de conciliación ante el servicio de mediación, en fecha 12/11/2013, concluyendo sin avenencia (documental acompañada con la demanda). Y en los fundamentos de derecho dice: '....ha de entenderse que la parte demandada sí entregó a la demandante la carta de despido disciplinario fechada el 17/10/2013, con efectos de 18/10/2013, pues a pesar de haberla impugnado por negar la confección de la misma, lo cierto es que no hizo uso de la posibilidad prevista en el artículo 86.2 en relación con el artículo 4.3 de la LRJS , no reclamando la suspensión del curso de las actuaciones procesales sobre la base de una hipotética falsedad documental, lo que supone, tácitamente, admitir la autenticidad del sello de su empresa estampado en la carta controvertida. Sello que no negó, en el interrogatorio practicado el día de la vista, que correspondiera al de su empresa. Además, consta la emisión de certificado de empresa con el mismo sello, de fecha 18/10/2013, donde consta ésta como fecha de extinción del contrato (documento n° 2 del ramo de prueba de la parte demandante); y nómina de Octubre de 2013, con liquidación, baja y finiquito a fecha 18/10/2013 (documento n° 3 del ramo de prueba de la parte demandante).

A la vista de los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia, y de lo que con valor de hecho probado se contiene en la fundamentación, hemos de partir por tanto, de la existencia de comunicación de extinción de relación laboral, que la juzgadora de instancia considera probado, comunicación que se efectúa en fecha 17 de octubre de 2013, y con efectos del día siguiente 18 de octubre, y que provoca la reacción del trabajador, que con fecha 28 de octubre, interpone papeleta de conciliación, estando desde ese momento constituida la relación jurídica procesal, (no con la demanda como parece estimar la juzgadora de instancia), y por tanto desde ese momento, debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados. Como señala el TS no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial.

De forma que si el motivo que ha llevado a la juzgadora de instancia, a considerar la concurrencia de la excepción de falta de acción, es que la empresa demandada se retractó de su decisión extintiva, y que la trabajadora acepto, por su propia voluntad su reincorporación a la empresa, tras el periodo de incapacidad temporal, lo que considera implica una voluntad de ambas partes de dejar sin efecto el despido, que no llego a materializarse, tal conclusión no determina como señala el TS la existencia de falta de acción. Porque la retracción como acto unilateral del empresario, para que pudiera desplegar los efectos pretendidos, de dejar sin efecto la notificación de despido, que la juzgadora da por probada, habría de ser aceptada por la trabajadora, pero no cabe apreciar aceptación tácita, como parece que se desprende de la resolución recurrida, pues las actuaciones llevadas a cabo por la demandante, permiten deducir todo lo contrario, es decir su falta de consentimiento con la retracción de la empresa, no existiendo aceptación expresa, que pudo haberse materializado, en el acto de conciliación, y no se hizo, o en acto de juicio, lo que no tuvo lugar insistiendo la demandada en su pretensión de inexistencia de despido y la demandante, en el cese contrario a derecho.

Por todo ello consideramos que se aprecia la infracción jurídica que se denuncia, Acogiéndose la infracción denunciada en el tercero de los motivos del recurso procede dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia y devolver las actuaciones al juzgado de procedencia, para que entre a resolver con libertad de criterio y plena jurisdicción, sobre el fondo del asunto, que por apreciar falta de acciónno hizo.

En consecuencia,

Fallo

Que sin examinar la cuestión de fondo suscitada por la demandante, contra la demandada, anulamos la sentencia de instancia que con fecha 03/04/14, ha sido dictada por el juzgado de lo social nº1 de Lugo , en autos nº1096/13, rechazando la excepción que acogió de falta de acción, y, con reposición oportuna de las actuaciones, devolvemos los autos al Juzgado de Instancia, a fin de que, con libertad de criterio y plena jurisdicción, proceda a dictar sentencia en forma legal resolviendo sobre la cuestión de fondo planteada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.