Sentencia SOCIAL Nº 4925/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3348/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8024529
mm
Recurso de Suplicación: 3348/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 20 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4925/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social
22 Barcelona de fecha 24 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 546/2016 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por instancia de Dña. Visitacion en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la resolución del INSS de 14 de marzo de 2016 que declaró a la parte actora no afecta de invalidez permanente, absolviendo a este de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacido el NUM000 de 1956, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM001 , en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen general.

2.- Su profesión habitual es la de analista de laboratorio.

3.- A resultas del expediente administrativo instruido, el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 10 de febrero de 2016. Mediante resolución de 14 de marzo de 2016, el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: NEO MAMA IZQUIERDA (t2n0m0), INTERVENIDA CON MASTEC-TOMIA BILATERAL CON COLOCACION DE EXPANSORES (EN CONTEXTO DE RECIDIVA DE NEO DE MAMA DERECHA DE 2010 Y MUTACION BRCA2). QT FINALIZADA ENERO 2015 CON POSTERIORES SECUELAS DE PARESTESIAS EN LAS EEII POR NEUROTOXICIDAD DE QT. REINTERVE-NIDA QUIRURGICAMENTE 9/12/15 CON COLOCACION DE PROTESIS MA-MARIAS CON BUENA EVOLUCION. SIN LIMITACION FUNCIONAL.

TRAS-TORNO ADAPTATIVO SIN LIMITACIONES PSICOSOCIALES.

4.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

5.- La base reguladora de la pensión asciende a 2.146, 95 euros. La fecha de efectos está condicionada al cese de la actividad.

6.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: - Neoplasia de mama bilateral (2010 y 2015), IQ mediante mastectomia bilateral mas QMT RDT y HMT la príonetra y QMT y HMT la segunda, no sig-nos de recidiva de la enfermedad, no linfedema y efectos secundarios leves de la QMT (neurotoxicidad).

- No defciit cognitivo valorable por anamnesis.

- Osteoporosis y artrosis figeneralizada de predominio en raquis y cade-ras, con clinica álgica.

- Fibromialgia-fatiga crónica en control y/o tratamiento.

- Trastorno adaptativo sin limitación psicofuncional.'

TERCERO.- En fecha 6 de febrero de 2017 se dictó un auto en el sentido de aclarar únicamente el extremo que la base reguladora de la pensión asciende a 2015, 48 euros, que aparecía erróneo en el Hecho probado quinto.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia, aclarada por posterior auto, que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente, como primer motivo del recurso, insta la revisión del hecho probado sexto de la resolución de instancia, para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: -Neoplasia de mama bilateral (2010 y 2015), IQ mediante mastectomía bilateral más QMT, RDT, y HMT la primera, y QMT y HMT la segunda, no signos de recidiva de la enfermedad, con limitaciones secundarias a la cirugía de mama bilateral tales como imposibilidad para coger peso y dolor en los últimos grados del arco de movilidad del hombro derecho debido a los expansores tisulares (folio 72); efectos secundarios post- quimioterapia, tendentes a la cronificación, en forma de neurotoxicidad con parestesias y disestesias en mano y pies que alteran la estática del cuerpo al caminar, lo que ha agravado la gonalgia y la lumbalgia existente.

Dificultad para los movimientos finos debido a dicha neurotoxicidad y para caminar, con astenia posterior a esfuerzos mínimos/moderados que obligan a periodos de descanso (folio 74).

-Perfil de disfunción cognitiva moderado de predominio frontal con alteraciones en atención, concentración y memoria (folios 92 y 101).

-Osteoporosis y artrosis generalizada de predominio en raquis y caderas con clínica álgica.

-Fibromialgia, fatiga crónica severa propia de superviviente de cáncer de mama con importante limitación de las actividades diarias y laborales (folios 86 a 91).

-Trastorno adaptativo sin limitación psicofuncional'.

Como fundamento de tal pretensión revisora, se invocan los informes citados en el redactado propuesto.

Dada la naturaleza de la documental propuesta, procede estar a la reiterada doctrina de esta Sala conforme a la cual, en supuestos de informes médicos contradictorios, cual es el que nos ocupa, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de esta doctrina, el juzgador a quo ha valorado la totalidad de los informes obrantes en autos, así como pruebas periciales practicadas, conforme se desprende de los fundamentos jurídicos primero y cuarto de la sentencia de instancia, explicitando las razones que le conducen a otorgar mayor valor de convicción al informe de la entidad gestora y el de Mutua Egarsat, sin perjuicio de ponderar, asimismo, la documental aportada por la actora. No apreciándose error en la referida valoración, y teniendo en cuenta que, tal como ha subrayado la doctrina constitucional, la documental hábil a efectos revisores no incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial' ( STC 73/1990 ), procede estar a aquélla, de carácter objetivo, frente a la interesada de parte.

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte actora recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 137, en su apartado 5, y subsidiariamente apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que la situación de la trabajadora es tributaria de incapacidad permanente en grado de absoluta.

Describe el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada), la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' , en tanto en grado de absoluta es descrito en el artículo 194, apartado 5, de aquel cuerpo legal como ' la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador/a no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

En relación al grado de total para su profesión habitual, determina el apartado 4 del artículo 194 anteriormente citado que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, con objeto de dirimir sobre el objeto del recurso, procede partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se desprende que la actora, de profesión analista de laboratorio, está afecta de las siguientes lesiones: neoplasia de mama bilateral (2010 y 2015), intervención quirúrgica mediante mastectomía bilateral más QMT, RDT y HMT, la primera, y QMT y HMT la segunda, sin signos de recidiva de la enfermedad, no linfedema, y efectos secundarios leves de la QMT (neurotoxicidad); no déficit cognitivo valorable por anamnesis, osteoporosis y artrosis generalizada de predominio en raquis y caderas, con clínica álgica, fibromialgia-fatiga crónica en control y/o tratamiento, y trastorno adaptativo sin limitación psicofuncional.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, si bien tomando como referencia el relato fáctico alternativo propuesto, y desestimado en esta sede. Partiendo, por ello, del original redactado de aquel relato, otorga el magistrado a quo plena verosimilitud (en extremo inmodificado en esta sede) al informe de Mutua Egarsat, que reconoció a la actora en fecha 1 de agosto de 2016, y que concluyó que era apta con restricciones para su puesto de trabajo, señalando que procedía su adaptación o reubicación a fin de evitar la exposición a productos químicos cancerígenos o disruptores endocrinos, así como la manipulación de cargas superiores a cinco kilogramos.

Del mismo modo, en informe del Vall d#Hebrón de 24 de octubre de 2016 se señala que en último control en octubre de 2016, la paciente se encuentra libre de enfermedad, si bien secundariamente al tratamiento presenta artromialgias que le limitan la calidad de vida, con persistencia de neurotoxicidad tras quimioterapia previa, así como síndrome depresivo.

Esta última patología es la que dio lugar al último período de incapacidad temporal, si bien tal proceso se inició el 17 de octubre de 2016, lo que hace concluir al magistrado a quo sobre la ausencia de carácter permanente de tal lesión. Con independencia de que este dato no haya resultado desvirtuado, procede recordar que la Jurisprudencia exige como requisitos para declarar la incapacidad permanente como consecuencia de tales patologías el que el cuadro sea grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ), sin que de los hechos probados se desprenda la concurrencia de tales requisitos.

Por lo que respecta al resto de patologías, si bien consta que limitan para el desempeño de determinadas tareas (en la forma expuesta anteriormente), no resulta acreditado que las mismas conformen las fundamentales de su profesión, lo que conduce a desestimar la pretensión de reconocimiento en situación de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual, y, consecuentemente, también para el de absoluta; sin perjuicio de lo que pueda resultar de la evolución de las lesiones.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae el motivo de infracción normativa, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Visitacion contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 22 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 546/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.