Sentencia Social Nº 493/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3194/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0003194/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00493/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028451, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003194/2008-L

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Humberto

Recurrido/s: F1 SEGURIDAD E HIGIENE DE LA CONSTRUCCIÓN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000015/2008

Sentencia número: 493/08 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a 21 de julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003194/2008-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN JOSÉ CARRILLO ARANDA, en nombre y representación de Humberto , contra la sentencia de fecha 3-3-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000015/2008, seguidos a instancia de Humberto frente a F1 SEGURIDAD E HIGIENE DE LA CONSTRUCCIÓN SL, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios para la empresa demandada, dedicada a la construcción, en virtud de contrato de duración determinada para obra o servicio determinado con la categoría de Oficial de Primera desde el 24 de mayo de 2007. La obra o servicio se identificaba en la cláusula sexta del contrato de la forma siguiente: "ALBAÑILERÍA 5 VDAS MONTES PIRINEOS EN MADRID". El salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, ascendía a 2.200 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

El Convenio Colectivo de aplicación es de las empresas de la construcción de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- El actor expidió un burofax a la empresa con el siguiente texto: "Requiero me confirme por escrito mi despido verbal del 21 de noviembre de 2007 y los motivos del mismo".

TERCERO.- El demandante no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores.

CUARTO.- Presentada por el actor papeleta de conciliación el día 12 de diciembre de 2007, el acto se celebró el siguiente día 2 de enero de 2008 y concluyó con el resultado de intentada "sin avenencia".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Humberto , contra "F1 Seguridad e Higiene de la Construcción, S.L.", debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones frente a ella dirigidas en la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-6-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de julio del 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es objeto de recurso por la parte actora, que ha visto desestimada su pretensión en la instancia. Disconforme, formula un primer motivo que ampara en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que se destina a solicitar la modificación del hecho probado primero para el que propone una nueva redacción en la que se indique que el salario percibido por el importe fijado en la sentencia, lo era sin prorrata de pagas extras.

En apoyo de su pretensión acude a los documentos números 5, 6 y 7 de su ramo de prueba, a la vista de los cuales, y efectuando diversos razonamientos con la cita de los artículos 33 y 34 del Convenio , considera que el salario satisfecho lo era sin la prorrata de las pagas extraordinarias.

Aun cuando el argumento no está exento de lógica, no por ello puede prosperar la pretensión pues para su éxito, precisamente, se hace necesario acudir a la argumentación expuesta, lo que evidencia la fragilidad de la solicitud. Sabido es que para que prospere la revisión el error ha de deducirse de forma clara, directa y manifiesta, sin necesidad de acudir a hipótesis, argumentaciones, o conjeturas, aún cuando puedan resultar más o menos lógicas o razonables.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal, se interesa la modificación del hecho probado segundo, con el objeto de que se haga constar que el fax a que el mismo se refiere fue recibido por la empresa el día 22 de noviembre, día siguiente al de su envío.

No existe obstáculo para hacer constar que el burofax fue entregado el día 22 de noviembre de 2007 al portero de la empresa, pues así consta en los documentos unidos a los folios 13 a 16 de las actuaciones. No obstante, ello no supone dar por ciertas y correctas las conclusiones que de tal circunstancia establece el recurrente.

TERCERO.- Igualmente se solicita que en el hecho cuarto se haga constar que el acto de conciliación terminó sin avenencia al haberse opuesto la empresa por una serie de razones, que alegaría en su día.

El dato resulta intrascendente y en cualquier caso, no se trata de un hecho, sino de un acto preprocesal de carácter obligatorio que forma parte de las actuaciones y que no precisa ser incluido en el relato de hechos probados.

CUARTO.- Continuando con la revisión fáctica, se interesa la adición de un nuevo hecho en el que se detalle que la demandada no compareció al acto del juicio, pese a estar debidamente citada, habiéndose solicitado el interrogatorio de la demandante en el acto del juicio y admitida por la Juzgadora la prueba propuesta.

Tampoco este hecho puede acogerse, pues se trata de un simple resumen de la documentación de un acto procesal, el acta del juicio, y no de un hecho estricto.

QUINTO.- Finalmente, se pretende adicionar un hecho sexto en el que se declare que el trabajador fue despedido el día 21 de noviembre de 2007.

La afirmación se deduce del burofax, y tiene como premisa dar como válidas las argumentaciones de la parte recurrente desarrolladas en los anteriores motivos. Obviamente, el motivo no puede prosperar pues el despido verbal no se deduce de forma clara, directa y manifiesta del repetido documento, y los argumentos, como antes se ha expuesto, no pueden servir de base a la revisión, dando como cierto el hecho básico de la pretensión deducida en juicio, máxime cuando la Juzgadora lo ha analizado de forma expresa, tal y como se constata en la fundamentación de la sentencia.

SEXTO.- El apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral es el cauce de articulación del sexto motivo de recurso, centrado en la denuncia de infracción de lo establecido en los artículos 91.2 de la LPL en relación con los arts 304 y 440 de la LEC , insistiendo el recurrente en su pretensión de que la empresa sea declarada confesa en los hechos de la demanda. En el siguiente motivo, y con el mismo cauce procesal, se alega la infracción de lo establecido en el art 217 de la LEC , en relación con el art 15.1.a) del ET , con cita de diversas Sentencias del Tribunal Supremo que considera de aplicación.

Partiendo del relato de hechos probados, la sentencia debe ser confirmada pues al no constar en la misma el acto de despido verbal que se propugna, hecho básico de la pretensión deducida en juicio, cuya carga probatoria incumbe al que lo alega, la pretensión deviene improsperable. En efecto, la declaración de ficta confessio es una facultad y no una obligación judicial. Por ello, si la Juez de instancia a la vista del conjunto de la prueba practicada, ha considerado que no procedía hacer uso de esa facultad, tal decisión, debidamente razonada de forma ajustada en los fundamentos de derecho, no puede ser objeto de revisión en sede de recurso. En consecuencia, si no consta como probado el despido verbal alegado, la demanda debe ser desestimada, y confirmada la sentencia que así lo declara, al no haber incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Humberto contra la sentencia nº 97/08 de fecha 3 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, en autos 15/08 seguidos a su instancia frente a F1 SEGURIDAD E HIGIENE DE LA CONSTRUCCIÓN S.L. debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003194/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.