Sentencia SOCIAL Nº 493/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 219/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0030498
Procedimiento Recurso de Suplicación 219/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid 687/2015
Materia : Incapacidad permanente
J.S.
Sentencia número: 493/2017
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a seis de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.
citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 219/2017, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil
dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en sus autos número 687/2015, seguidos a
instancia de Dª Guillerma frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad permanente, ha
sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: La demandante, DOÑA Guillerma , nació el NUM000 de 1956.

Su profesión habitual es la de auxiliar de geriatría.

El 30 de marzo de 2015 el Instituto General de la Seguridad Social denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente, por entender que sus lesiones no tenían una gravedad suficiente para ello.

La demandante presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada, quedando expedita la vía judicial.

La base reguladora asciende a 738,46 euros al mes. La fecha de efectos, en su caso, se produciría, a opción de la demandante, entre el 30 de marzo de 2015, con compensación de las prestaciones percibidas en periodos coincidentes, o al día siguiente del agotamiento de la prestación por desempleo.

La demandante presenta el siguiente cuadro médico: Cervicoartrosis.

Espondilosis lumbar.

Cefalea de tipo tensional y secundaria a la patología cervical.

Patología degenerativa de la columna lumbar, que genera lumbalgia y limitación de la movilidad de la columna lumbar.

La demandante se halla limitada para la realización de actividades laborales que impliquen sobrecarga de la columna cervical y lumbar, como es la realización de esfuerzos físicos intensos y/o moderados mantenidos, bipedestación prolongada y levantamiento y carga de pesos.



TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DOÑA Guillerma contra el Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social: Declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total, con derecho al cobro de una pensión equivalente a 75% de una base reguladora de 738,46 € con efectos económicos a opción de la actora entre el 30 de marzo de 2015 o al día siguiente del agotamiento de la prestación de desempleo. En caso de optarse por la primera fecha, deberán compensarse las prestaciones percibidas en periodos coincidentes..

Condeno al Instituto General de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por ello, y al Instituto General de la Seguridad Social a abonar a la demandante la correspondiente prestación.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha estimado la demanda en la que se reclama por la demandante, nacida en 1956, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de gerocultora.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la representación letrada de la Entidad Gestora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 se solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo en los términos siguientes: 'Los resultados de la RM de Columna Lumbar de 13-3-2015 son: Unión cráneo cervical: Normal Vértebras: Normales Alineación vertegral: Normal Estática vertebral: Rectificación de la lordosis cervical fisiológica.

Articulaciones facetarías y uncovertebrales: Normales Espacios discales intervertebrales: Se observan cambios degenerativos con presencia de complejos disco-osteofitarios a nivel C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 que ocupan parcialmente el espacio subaracnoideo anterior llegando a contactar con la médula cervical en algunos puntos.

Parénquina medular: Normal Rx de columna lumbar: Rectificación de la columna lumbar, incipientes cambios degenerativos.' El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia, al recoger el cuadro diagnóstico y de limitaciones no ha incurrido en error evidente alguno.

En efecto, el ordinal sexto que se mantiene y no es objeto de revisión claramente está recogiendo como dolencias y limitaciones funcionales que el Magistrado de Instancia ha considerado después de una valoración de toda la documental aportada al acto del juicio oral, sin que se evidencie que está equivocado o es errónea.

Por otro lado, lo que no sería admisible es atender exclusivamente a un informe fechado el 24 de marzo de 2015, para fijar unas dolencias cuando existen otros a valorar, que entrarían en abierta contradicción con el expuesto, siendo estos, el informe forense de fecha 12 de enero de 2016 y el informe pericial de parte.-

SEGUNDO .- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, partiendo del relato fáctico que ha pretendido introducir en este momento, la actora no está limitada para el desempeño de su actividad profesional, reiterando nuevamente el contenido de determinados informes médicos.- Además, muestra su discrepancia con el alcance que ha dado el órgano judicial a las limitaciones al entender, como hace el fallo recurrido, que no puede desempeñar la mayoría de las tareas propias de un gerocultor, a lo que une las circunstancias personales de la actora, tales como edad y preparación profesional, para justificar, en fin, la incapacidad permanente total. Termina con cita de sentencias de diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justica que trascribe.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, partiendo del inalterado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales que se ha dejado configurado en el relato de hechos probados no cabe sino mantener el criterio judicial de instancia por cuanto que si la actora está limitada para tareas que requieran de sobrecargas mecánicas mantenidas de raquis cervical y lumbar es indudable que le resta capacidad para actividades que no precisen de esos requerimientos y que éstos están presentes en alguna medida en la tarea de un gerocultor .- El Convenio Colectivo de Residencias de personas mayores y Centros de Día, señala que el gerocultor/ a ' Es el personal que, bajo la dependencia del director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.

Entre otros se indica. a) Higiene personal del usuario. b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones. c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por si mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios. d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados. e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios.

Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social.

En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos.

Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como asuntos referentes a su intimidad.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica, y que tengan relación con lo señalado anteriormente' Esto es, no solo las funciones que la Entidad Gestora relata en su escrito de recurso sino todas las que aquí se han dejado indicadas y que ponen de manifiesto que realmente, así como en casos similares en Resoluciones anteriores, hemos mantenido que las tareas descritas no suponen un actividad mantenida de sobrecarga lumbar, en el caso que examinamos, debido a la afectación del canal medular del raquis cervical que se ha declarado en la instancia, sí entendemos, reiterando el criterio del Juzgador, que la actora no puede realizar esfuerzos a nivel cervical ni bipedestación prolongada , por lo que el fallo cuestionado debe ser mantenido al no infringir la norma denunciada.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por Dª Guillerma frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0219-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021917 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.